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MODELO DE COBRANÇA INDEVIDA – DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ª VARA CÍVEL (JUIZADO ESPECIAL) DA COMARCA DE CIDADE–ESTADO
… (nome completo em negrito do reclamante), … (nacionalidade), … (estado civil), … (profissão), portador do CPF/MF nº …, com Documento de Identidade de n° …, residente e domiciliado na Rua …, n. …, … (bairro), CEP: …, … (Município – UF), vem respeitosamente perante a Vossa Excelência propor:
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO
C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS,
COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
em face de … (nome em negrito do reclamado), … (indicar se é pessoa física ou jurídica), com CPF/CNPJ de n. …, com sede na Rua …, n. …, … (bairro), CEP: …, … (Município– UF), pelas razões de fato e de direito que passa a aduzir e no final requer.:
I – DOS FATOS:
No dia 05 de outubro de 2015, o Requerente ao tentar realizar um cadastro de crédito na Riachuelo, situada no Shopping Maceió, foi informado que havia uma restrição em seu nome e que seu nome estava negativado pela empresa Avon.
Diante desta ocorrência, o requerente compareceu a sede do SPC onde foi informado que havia sido negativo desde novembro de 2013.
A partir deste momento, inconformado, o requerente tentou entrar em contato com a empresa Avon e a mesma informou que havia um débito de aproximadamente R$ 690,00 (seiscentos e noventa reais), que deveria ser pago através de boleto.
No dia 15 de dezembro, o requerido foi na sede do SPC e o mesmo foi informado que havia sido retirada a restrição do seu nome.
Mais adiante, a empresa continuou as cobranças através de ligações e mensagens telefônicas, mesmo tendo informado não ter contraído contrato com a empresa reiteradas vezes.
No data 19/01/2016, o requerente em contato através do Chat com a Avon, solicitou o boleto para efetuar o pagamento visto que este estava preocupado com uma possível negativação novamente de seu nome com os órgãos de proteção ao crédito.
É importante ressaltar, que em momento algum o requerido aceitou e muito menos contratou os serviços da ré.
Destarte, conclui-se que a empresa, ao permitir a contratação de seus serviços, sem a efetiva autorização deste, sujeitou-se aos riscos do empreendimento, pelo que deverá ser responsabilizada.
Diante de todas essas circunstâncias, não restou outra alternativa ao autor, senão a propositura da presente demanda, a fim de não só obter declaração de inexistência das operações acima mencionadas, mas também a reparação pelos danos morais e materiais sofridos.
II – DO DIREITO:
1.1 – PRELIMINARMENTE – PEDIDO DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – ART. 6º, VIII do CDC:
Considerando-se a hipossuficiência técnico-econômica do autor/consumidor, faz-se necessária a inversão do ônus da prova como forma de facilitação da defesa dos interesses do autor em juízo, de forma que cabe a empresa comprovar documentalmente que o autor efetivamente celebrou o contrato descrito na inicial, devendo, para tanto instruir o feito com filmagens ambientais (câmeras de vigilância, p. ex.) e fotografias, consoante entendimento pacificado pelo Eg. TJ-PR:
.
– É plenamente viável a inversão do ônus da prova (art. 333, II do CPC) na ocorrência de saques indevidos de contas-correntes, competindo ao banco (réu da ação de indenização) o ônus de provar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor.
– Incumbe ao banco demonstrar, por meios idôneos, a inexistência ou impossibilidade de fraude, tendo em vista a notoriedade do reconhecimento da possibilidade de violação do sistema eletrônico de saque por meio de cartão bancário e/ou senha.
– Se foi o cliente que retirou o dinheiro, compete ao banco estar munido de instrumentos tecnológicos seguros para provar de forma inegável tal ocorrência.
Recurso especial parcialmente conhecido, mas não provido”.
(REsp 727.843/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/12/2005, DJ 01/02/2006, p. 553)
1.2 – DO ART. 14 DO CDC – RESPONSABILIDADE OBJETIVA PELO FATO DO SERVIÇO – TEORIA DO RISCO DO EMPREENDIMENTO OU RISCO-PROVEITO – DEVER DA EMPRESA DE RESPONDER PELOS PREJUÍZOS SOFRIDOS:
A teor do disposto no art. 14 do CDC, todo dano decorrente de acidente de consumo, dentre a qual se inclui o fato do serviço, gera, para o fornecedor, o dever de reparar o dano independentemente da existência de culpa, encerrando clara hipótese de responsabilidade civil objetiva:
CDC: “Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
p. 1º – O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
I – o modo de seu fornecimento;
II – o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
III – a época em que foi fornecido;”
A adoção da responsabilidade objetiva nas relação do consumo se fundamenta na denominada teoria do risco do empreendimento ou do risco-proveito, pelo que o empreendedor, quando se propõe a explorar determinado ramo e dele obter vantagens econômicas (leia-se “cobrança de tarifas irreais e de juros extorsivos”), também deve assumir os riscos decorrentes de sua atividade.
É dizer: o lucro é legítimo, porém, o risco deve ser exclusivamente do fornecedor. Ela (a AVON) escolheu arriscar-se, não podendo repassar esse ônus para o consumidor. Da mesma forma que não se exige que a empresa ré reparta o seu lucro com os consumidores, não pode ela, de igual modo, desincumbir-se do risco inerente a sua atividade.
Noutras palavras: quem aufere bônus, deve suportar o ônus.
Ora, se ao fornecedor cabe a direção do empreendimento, deve o mesmo adotar as devidas cautelas no sentido de tentar eliminar ou mesmo reduzir os riscos decorrentes da exploração de sua atividade. Se não o faz, não pode o consumidor ser condenado a amargar, sozinho, os prejuízos decorrente do fato do serviço.
In casu, a empresa Avon celebrou contrato em nome do autor, sem que a mesmo estivesse presente no momento da conclusão do negócio.
Ora, o mínimo que se esperava, nestes casos, é que a empresa diligenciasse a fim de se certificar que fosse realmente o Autor a solicitar esse contrato.
Da análise de farta documentação que acompanha a inicial, resta evidenciado que o autor fora provavelmente vítima de estelionato, sem que a empresa ré tenha adotado qualquer medida tendente a coibir os danos decorrentes de um provável golpe, caso em que, em se tratando de risco decorrente da exploração da atividade empresária, a empresa ré deve suportar estes prejuízos, consoante bem ressalta Sérgio Cavalieri Filho:
“Se os riscos do negócio correm por conta do empreendedor, forçoso será então concluir que, à luz do Código de Defesa do Consumidor, o próprio consumidor não poderá ser prejudicado por este fato”.
[…]
No mesmo sentido é o entendimento jurisprudencial pelo Eg. TJ-SP:
ESTELIONATO – REPRESENTANTE DE VENDAS DA AVON QUE MEDIANTE FRAUDE REALIZA PEDIDOS EM NOME DE EX-VENDEDORAS – PRODUTO RECEBIDO PELA ACUSADA E COBRANÇA GERADA ÀS VÍTIMAS DO ENGODO – PREJUÍZO AMEALHADA PELA EMPRESA – CARACTERIZAÇÃO – OCORRÊNCIA: A fraude praticada pela agente que obteve vantagem ilícita,com a liberação dos produtos, em prejuízo da Avon, mantendo em erro tanto a empresa como as ex-revendedoras amolda-se ao tipo do art. 171, “caput”,do Código Penal.ESTELIONATO – EXISTÊNCIA DE DOIS SUJEITOS PASSIVOS DIANTE DA MESMA PRÁTICA DELITIVA -POSSIBILIDADE: Tratando-se de estelionato, verifica-se que a vítima enganada pode não ser a mesma que sofre o prejuízo, ressaltando-se que a lei se refere de forma genérica a prejuízo alheio.
Destarte, evidenciado que o autor fora vítima de estelionato, e que o a empresa ré não adotou qualquer medida, o autor não pode ser compelido a responder pelos débitos decorrentes deste fato.
Pelo contrário, tratando-se de risco do empreendimento, a empresa ré cabe suportar o prejuízo, pelo que se impõe a declaração de inexistência de débito correspondente ao “suposto” contrato.
1.3 – DOS DANOS MATERIAIS – ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO DO CDC:
A teor do disposto no art. 42, Parágrafo único do CDC, o consumidor que for cobrado ou demando por quantia que o fornecedor sabe indevida, deve receber uma indenização correspondente ao dobro do valor perseguido, nos termos que seguem:
CDC: “Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.
Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável”.
A única hipótese de exclusão da incidência desta regra ocorre quando configurada o “engano justificável”, verificável conforme as regras da experiência comum, o que não se deu no caso em exame, uma vez que se trata de empresa de grande porte, que tem Advogados especializados em seu quadro de empregados, cientes dos deveres e responsabilidades cometidas às empresas.
Pois bem.
No caso em análise, da documentação acostada, verifica-se que o requerido foi “supostamente” celebrou contrato com a empresa retro citada, cujo documento contratual incumbe-se a empresa Avon acostar os autos, haja vista o autor da presente o desconhece, sendo que tal procedimento deveria ter sido feito pessoalmente pelo autor o que não foi o caso.
Ora, a empresa, cujo quadro de empregados é integrado por advogados habilitados, tem pleno conhecimento de que lhe cabe arcar com tais prejuízos (teoria do risco do empreendimento), mas mesmo assim insiste em tentar repassar a responsabilidade por esses danos ao autor/consumidor.
Assim, deve ser condenado a pagar uma indenização correspondente ao dobro do valor reclamado, na forma do art. 42, Parágrafo único, do CDC, perfazendo o total de R$ 1.458,28 (mil, quatrocentos e cinquenta e oito reais e vinte e oito centavos), bem como os danos sofridos por todo este constrangimento e título de danos morais arbitrados por Vossa. Excelência.
1.4 – TUTELA CONSTITUCIONAL E REPARABILIDADE DO DANO MORAL
A Constituição Federal de 1988 consagra a inviolabilidade do patrimônio moral, assegurando a indenização a título compensatório do constrangimento suportado pela vítima, nos termos que seguem:
CF-88: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[…]
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação (Grifos não contidos no original)”
Semelhante preceito é reproduzido pelo CC-02 e pelo CDC, que dispõem:
CC-02: “Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
CDC: “Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
[…]
VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
VII – o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados”;
Nestes termos, todo aquele que causar um prejuízo a outrem, mesmo que indiretamente, ou ainda que sem culpa, a exemplo do que ocorre nas hipóteses de responsabilidade objetiva, fica obrigado a reparar o dano infligido à vítima, a indenizar, tornar indene, ressarcir-lhe o “valor a menos”.
Especificamente no caso do dano moral, configura-se o dano tão somente pela ofensa a direito da personalidade. Sobre o tema, é precisa a lição do Prof. Paulo Luiz Netto Lôbo ao afirmar que:
“qualquer ofensa a direito da personalidade, da ofensa a integridade física à ofensa à integridade moral é fato ilícito que dá ensejo a indenização por dano moral”.
(Paulo Luiz Netto LÔBO. Direito das obrigações. Brasília, ed. Brasília jurídica, 1999, p. 141).
Ainda em relação ao dano moral, tendo este por objeto a esfera ético-psicológica do sujeito, e em reconhecimento à impossibilidade de comprovação fática da ofensa suportada, tem-se que o dano em si, o prejuízo sofrido, prescinde de prova, sendo bastante a demonstração da conduta danosa e do nexo de causalidade, consoante se vê no seguinte julgado:
“AGRAVO INTERNO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. CLIENTE DE FINANCEIRA QUE SOFRE INFARTO DECORRENTE DE NEGLIGÊNCIA DE SEGURANÇA DO ESTABELECIMENTO. DANO MORAL CARACTERIZADO. REVISÃO DA FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL. JUROS MORATÓRIOS. INCIDÊNCIA DO VERBETE N.54/STJ.
I – A jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que não há falar em prova do dano moral, mas, sim, na prova do fato que gerou a dor, o sofrimento, sentimentos íntimos que o ensejam (REsp 86.271/SP, 3ª Turma, Rel. Min. MENEZES DIREITO, DJ 9.12.97) [Grifo não contido no original]
II – […].
III – […}.
Agravo improvido”.
(AgRg no Ag 1005137/RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 13.05.2008, DJ 03.06.2008 p. 1)
No caso dos autos, o autor vem recebendo cobranças por SMS através do seu celular, bem como ligações por um débito de valor decorrente de um contrato que sequer celebrou, sem contar o risco de ter seu nome incluído em cadastros restritivos de crédito (se já não o estiver).
Deve, portanto, a requerida ser condenado a reparar os danos morais suportados pelo autor, nos termos dos art. 5º, X, da CF-88, art. 86 do CC-02 e art. 6º, VI, do CDC.
1.5 – DO DANO MORAL: DO QUANTUM INDENIZATÓRIO; JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA
A indenização a título de danos morais deve possuir caráter reparatório e punitivo, no sentido de amenizar o amargo experimentado pelo ofendido, bem como coibir que o ofensor volte a praticar atos desta natureza, consoante remansosa jurisprudência do Eg. STJ:
“CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO.DANOS MORAIS. INSCRIÇÃO DO NOME DO DEVEDOR EM CADASTRO NEGATIVO DE CRÉDITO. AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO PRÉVIA. OBRIGATORIEDADE. ART. 43, § 2º, DO CDC. INDENIZAÇÃO DEVIDA. FIXAÇÃO.
[…]
6. A indenização por dano moral deve se revestir de caráter indenizatório e sancionatório de modo a compensar o constrangimento suportado pelo consumidor, sem que caracterize enriquecimento ilícito e adstrito ao princípio da razoabilidade[Grifo não contido no original].
[…]
8. Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, provido”.
(REsp 768.988/RS, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, julgado em 23.08.2005, DJ 12.09.2005 p. 346)
Outrossim, o quantum há de ser fixado tendo em conta a extensão do dano e a capacidade econômica do agente e do ofendido, balizados pelo princípio da razoabilidade.
“AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. VALOR DA INDENIZAÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. VEDAÇÃO. SÚMULA N. 7/STJ.
1. Em sede de recurso especial, não compete ao Superior Tribunal de Justiça revisar as premissas fáticas que nortearam o convencimento das instâncias ordinárias (Súmula n. 7/STJ).
2. O valor da indenização sujeita-se ao controle do Superior Tribunal de Justiça, sendo certo que, na sua fixação, recomendável que o arbitramento seja feito com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao nível socioeconômico dos autores e, ainda, ao porte econômico dos réus, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso e atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso [Grifo não contido no original].
3. In casu, o quantum fixado pelo Tribunal a quo a título de reparação de danos morais mostra-se razoável, limitando-se à compensação do sofrimento advindo do evento danoso.
4. Agravo regimental improvido”.
(AgRg no Ag 884.139/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 18.12.2007, DJ 11.02.2008 p. 1)
Relativamente ao termo inicial de incidência dos juros moratórios e da correção monetária, o Eg. STJ já consolidou o entendimento no sentido de que os primeiros fluem a partir do evento danoso, nos moldes da Súmula n° 54-STJ, sendo que esta última apenas incidiria a partir da fixação do quantum por sentença, conforme segue:
“CIVIL E PROCESSUAL. INSCRIÇÃO EM CADASTRO NEGATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACÓRDÃO ESTADUAL. NULIDADE INEXISTENTE. AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO PRÉVIA. INDENIZAÇÃO A TÍTULO DE DANOS MORAIS. ALTERAÇÃO DO VALOR. MAJORAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS MORATÓRIOS. TERMO INICIAL.
[…]
IV. Na indenização por dano moral, o termo inicial da correção monetária é a data em que o valor foi fixado, portanto, no caso, a data do julgamento procedido pelo STJ.
V. Os juros de mora têm início a partir do evento danoso, nas indenizações por ato ilícito, ao teor da Súmula n. 54 do STJ [Grifos não contidos no original].
IV. Recurso especial conhecido em parte e parcialmente provido”.
(REsp 989.755/RS, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 15.04.2008, DJ 19.05.2008 p. 1)
III – DA TUTELA ANTECIPADA:
Por derradeiro, faz-se necessária a antecipação dos efeitos da tutela para fins de determinar que a empresa se abstenha de proceder a qualquer desconto nas contas da autora, referentes ao indigitado empréstimo, bem como para que abstenha de incluir o nome do autor em cadastros restritivos de crédito, até decisão final do presente feito.
Nunca é demais lembrar que a concessão de medida liminar, quando presentes os requisitos autorizadores, em lugar de mera faculdade conferida aos Órgãos Julgadores, consiste mesmo numa obrigação a estes imposta, consoante bem destacado por Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery:
“Embora a expressão ‘poderá’, constante no CPC 273 Caput, possa indicar faculdade ou discricionariedade do juiz, na verdade constitui obrigação, sendo dever do magistrado conceder a tutela antecipatória, desde que preenchidos os pressupostos legais para tanto, não sendo lícito concedê-la ou negá-la pura e simplesmente”.
(Nelson NERY JÚNIOR e Rosa Maria de Andrade NERY. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 10ª ed. São Paulo: RT, 2007, p. 525)
Pertinente aos requisitos para a sua concessão, os mesmos encontram-se elencados no art. 273 do CPC, a saber, haja prova inequívoca apta a convencer o Magistrado quanto à verossimilhança das alegações deduzidas na peça inicial, e que haja receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou mesmo o risco de ineficácia da medida, se deferida apenas ao final.
No caso vertente, os fatos narrados encontram-se devidamente corroborados pela documentação que acompanha a peça vestibular, especificamente as cópias:
Consulta da negativação;
Atendimento pelo chat da avon;
Boleto para pagamento da cobrança indevida.
Outrossim, por sem dúvida que a não suspensão da cobrança do referido contrato por certo causar-lhe-á sério dano de difícil reparação, pois fatalmente lhe comprometerá a sua própria subsistência.
Além disso, a perda do crédito na praça é situação extrema e por demais gravosa, impedindo que o autor venha a celebrar novos contratos a prazo ou mesmo a obter financiamentos junto a instituições financeiras. Indubitável, portanto, a presença do “periculum in mora”.
Deste modo, resta patente a necessidade de concessão da medida liminar para fins de determinar que o banco a) se abstenha de proceder à cobrança e/ou desconto de quaisquer valores referentes à contratação de serviços ou às demais operações da empresa não reconhecidas pelo autor, bem como b) para que retire/se abstenha de inscrever o nome do autor em qualquer cadastro restritivo de crédito até o trânsito em Julgado do presente feito, sob pena de incorrer em multa diária, em valor não inferior a R$ 1.000,00 (mil reais).
IV – DOS PEDIDOS:
Ante o exposto, requer:
a) o deferimento do inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6, VIII do CDC;
b)a concessão de medida liminar, a fim de determinar que a empresa I – se abstenha de proceder à cobrança e/ou desconto de quaisquer valores referentes à qualquer contratação de serviços não reconhecidas pelo autor, bem como II – retire/se abstenha de inscrever o nome do autor em qualquer cadastro restritivo de crédito até o trânsito em Julgado do presente feito, sob pena de incorrer em multa diária, em valor não inferior a R$ 1.000,00 (mil reais)
c) a citação da empresa ré para, querendo, no prazo legal, apresentar resposta à presente demanda, sob pena de revelia e confissão quanto à matéria de fato;
d)sejam julgados inteiramente procedentes os pedidos do autor para:
I – declarar a inexistência do débito reclamado pela empresa ré, relativamente ao suposto contrato celebrado em 2013 que totaliza o valor de R$ 729,14 (setecentos e vinte e nove reais e catorze centavos);
II – condenar a empresa ré ao pagamento de indenização pelos danos materiais sofridos pelo autor, correspondente ao dobro do valor reclamado, na forma do art. 42, Parágrafo único, do CDC, perfazendo o total de R$ 1.458,28 ( mil, quatrocentos e cinquenta e oito e vinte e oito centavos);
III – condenar a empresa réu ao pagamento de indenização compensatória pelos os danos morais amargados pelo autor, em valor a ser fixado segundo o prudente arbítrio do Juízo;
Protesta pela produção de todos os meios de prova em direito admitidos, notadamente documental suplementar, testemunhal e depoimento pessoal das partes.
Dá-se à causa o valor R$ 1.458,28 (mil, quatrocentos e cinquenta e oito reais e vinte e oito centavos) para efeitos fiscais.
Nestes termos,
pede e espera deferimento.
… (Município – UF), … (dia) de … (mês) de … (ano).
ADVOGADO
OAB n° …. – UF
