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MODELO DE IMPUGNAÇÃO AO LAUDO
ILUSTRÍSSIMO SENHOR SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Auto de Infração nº …
… (nome completo em negrito da parte)., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº …, com sede na …, endereço eletrônico…, vem, respeitosamente, por meio de seu advogado abaixo assinado (procuração e atos constitutivos anexos) com endereço profissional situado na Rua…, nº…, Bairro…, Cidade…, Estado…, CEP nº…, onde recebe intimações apresentar, com fulcro no artigo 538, caput, do Decreto nº 45.490/2000,
IMPUGNAÇÃO
ao Auto de Infração nº … de …, promovido pelo Estado de São Paulo, pessoa jurídica de direito público, com sede na Rua…, nº…, pelas razões de fato e de direitos a seguir aduzidas.
DOS FATOS
A empresa autuada teve contra si lavrado o referido Auto de Infração em 02 de agosto de 2016, sendo cientificada digitalmente no dia 05 do mesmo mês, sob a alegação de que creditou-se indevidamente do ICMS o montante de R$ 142.926,71 (cento e quarenta e dois mil, novecentos e vinte e seis reais e setenta e um centavos), no período de setembro e novembro de 2009, por escrituração de documentos fiscais considerados inábeis pelo fisco paulista, relativo ao processo GDOC nº … (cópia anexa), que não atende às condições previstas no item 3, do § 1º, do artigo 59, do RICMS-00. Portanto, estaria a empresa sujeita às penalidades previstas no artigo 527, inciso II, alínea c c/c §§ 1º, 9º e 10º, do Decreto nº 45.490/2000.
Diante do exposto, não restou opção à Impugnante senão apresentar a presente Impugnação, a fim de anular o Ato de Lançamento em epígrafe.
DA TEMPESTIVIDADE
Sabe-se que o prazo para impugnar é de 30 dias, conforme disposto no artigo 89, § 2º da Lei Estadual nº 6.374/1989 e artigo 538, caput, do Decreto nº 45.490/2000. Desse modo, tendo em vista que o Auto de Infração nº … foi recebido em 05 de agosto de 2016, a impugnação apresentada até 05 de setembro de 2016 é tempestiva.
DO DIREITO
DA RESPONSABILIDADE POR SUBSTITUIÇÃO
A Impugnante é sujeito passivo do ICMS no regime de substituição tributária prevista no artigo 45 do Código Tributário Nacional, ou seja, a lei determina que ela é responsável pelo pagamento do tributo desde a ocorrência do fato gerador no lugar do contribuinte. Desse modo, desde o nascimento da obrigação tributária, o responsável já é sujeito passivo. O substituto legal tributário tem não só a responsabilidade pela obrigação principal, como também pelas acessórias, incumbindo-lhe praticar todos os deveres instrumentais do Fisco.
DA HOMOLOGAÇÃO E PRESCRIÇÃO QUINQUENAL
O ICMS é tributo sujeito ao lançamento por homologação, no qual o contribuinte emite a nota fiscal, discrimina o tributo e efetua o recolhimento deste aos cofres públicos municipais, através da guia de recolhimentos. Ou seja, faz o pagamento com base em apuração realizada por ele próprio. Por isso, diz-se pagamento antecipado, porque feito antes do lançamento (antes da participação da autoridade administrativa). A extinção do crédito tributário não se verifica com o pagamento, mas com a soma deste com a homologação do lançamento (art. 150, § 4º, do CTN).
Em vista desta antecipação de pagamento, é permitido ao Fisco homologá-lo em um prazo decadencial de 5 anos, contados a partir do fato gerador. O transcurso in albis do quinquênio decadencial, sem que se faça uma conferência expressa, provocará o procedimento homologatório tácito, segundo o qual perde o Fisco o direito de cobrar uma possível diferença, vindo a reboque a perda do direito de lançar. Dessarte, extingue-se definitivamente o crédito tributário, conforme o art. 156, VII, do CTN.
Uma vez que o fato gerador ocorreu nos meses setembro e novembro de 2009, o Fisco deveria ter homologado o lançamento no período de setembro e novembro de 2014. Porém, o Auto de Infração nº … data de 02 de agosto de 2016 e, portanto, expirado o prazo quinquenal, decai o direito do Fisco em efetuar um novo lançamento e, por conseguinte, é devido o cancelamento do referido documento, com base no disposto pelos artigos 150, § 4º e 156, VII do CTN.
De acordo com o entendimento do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo – TIT/SP:
ICMS – DECADÊNCIA – ACUSAÇÃO REFERENTE A CRÉDITO INDEVIDO DO IMPOSTO CORRESPONDENTE À DIFERENÇA APURADA ENTRE OS VALORES DECLARADOS EM GIA E AS SOMAS CONSTANTES DOS REGISTROS FISCAIS ELETRÔNICOS Na modalidade de lançamento por homologação, o início da contagem do prazo decadencial é o da ocorrência do fato gerador, salvo se comprovada ocorrência de dolo fraude ou simulação, nos termos do § 4º do artigo 150 do CTN. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
(Processo nº 4072417, ano 2015, AIIM nº 4072417-7, Data de Publicação: 28/09/2016)
Conforme também precedente no Superior Tribunal de Justiça:
EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. RECOLHIMENTO A MENOR. DECADÊNCIA. ART. 150, § 4º, DO CTN. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA EM CINCO ANOS. CRÉDITO EXTINTO. 1. Nos termos do art. 150, § 4º do Código Tributário Nacional, opera-se a decadência do direito de lançar do Fisco no prazo de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador sem que a Fazenda Pública tenha se pronunciado, considerando-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. 2. Ocorrendo o pagamento antecipado de ICMS, por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador, nos termos do art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional. 3. Precedentes: AgRg no Ag 1.221.742/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 15.6.2010, DJe 30.6.2010; AgRg no REsp 672.356/PR, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 4.2.2010, DJe 18.2.2010. Agravo regimental improvido.
(STJ – AgRg no REsp: 1152747 MG 2009/0145575-9, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 15/02/2011, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/02/2011)
DA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
Tendo em vista a apresentação da presente Impugnação, requer-se que a Ilma. Autoridade Administrativa reconheça a suspensão da exigibilidade do crédito tributário discutido no Auto de Infração nº …, em razão da existência do artigo 151, III do CTN que confere tal direito.
DOS PEDIDOS
Diante do exposto requer-se:
a) o recebimento da presente Impugnação, uma vez que tempestiva e pertinente;
b) que seja cancelado o Auto de Infração, em razão da decadência, conforme artigos 150, § 4º e 156, VII do CTN;
c) que seja reconhecida a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, enquanto estiver em discussão administrativa o presente Auto de Infração, conforme dispõe o artigo 151, III, do CTN;
d) caso não seja pelo cancelamento do Auto de Infração, o entendimento da Ilma. Autoridade Administrativa, que este, então, seja revisado e que eventuais valores remanescentes sejam lançados em novo Lançamento com novo prazo para apresentação de defesa.
Nestes termos,
pede e espera deferimento.
… (Município – UF), … (dia) de … (mês) de … (ano).
ADVOGADO
OAB n° …. – UF
