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Modelo de recurso especial criminal
EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
X, já qualificado nos autos, por meio de seu procurador infrafirmado, nos autos da Apelação n. ____, vem, respeitosamente, perante V. Exa., interpor RECURSO ESPECIAL para o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, arts. 26 e s. da Lei n. 8.038/0000 e arts. 255 e s. do Regimento Interno do STJ, contra o v. acórdão de fls., pelos motivos a seguir aduzidos.
X foi denunciado como incurso no art. 213, c/c os arts. 14, inciso II, 224, alínea a, e 226, II, todos do Código Penal, porque, no dia __/__/__, por volta das __ horas e __ minutos, na Rua ___ n. __, nesta Cidade e Comarca, tentou constranger à conjunção carnal sua enteada, Y, então com 13 anos de idade, somente não consumando seu intento por circunstâncias alheias a sua vontade.
Após ser regularmente processado, foi condenado em primeira instância à pena de 03 (três) anos de reclusão, a ser cumprida em regime integralmente fechado.
A Justiça Pública apelou, pretendendo a majoração da pena, uma vez que o MM. Juiz deixou de aplicar a causa especial de aumento prevista no art. 000º da Lei n. 8.072/0000, por entender que o mesmo somente cabe na hipótese de resultar lesão corporal grave ou morte.
A defesa também apelou, pleiteando a absolvição do acusado por inexistirem provas suficientes para embasar um decreto condenatório, ou, alternativamente, a desclassificação para o delito de lesões corporais leves e, finalmente, a possibilidade de progressão de regime prisional.
O Egrégio Tribunal de Justiça, em venerando acórdão de fls., por unanimidade, conheceu e rejeitou ambos os recursos. No tocante ao recurso do Ministério Público, sustentou que o aumento de pena previsto no art. 000º da Lei n. 8.072/0000 caracterizaria invencível bis in idem. Quanto ao apelo do réu, aduziu que, nos crimes contra a liberdade sexual, a ausência de testemunha ocular não autoriza a absolvição. Manteve a condenação por estupro, bem como o regime integralmente fechado para cumprimentoVda pena, sob o argumento de que o mesmo é exigência do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/0000 e que o mesmo não foi tacitamente revogado pela Lei n. 000.455/0007, a qual disciplina tão-somente o delito de tortura, não se estendendo aos demais delitos hediondos.
Assim foi ementado o v. acórdão:
“ESTUPRO – TENTATIVA – VÍTIMA MENOR DE QUATORZE ANOS – ENTEADA DO AUTOR – ARTIGOS 213 C/C 14, INCISO II, 224, ALÍNEA ‘A’, E 226, INCISO II, TODOS DO CÓDIGO PENAL REPRESSIVO – INAPLICÁVEL, IN CASU, O COMANDO DO ARTIGO 000º, DA LEI 8.072/0000, POIS CARACTERIZARIA BIS IN IDEM – A PENA IMPOSTA DEVERÁ SER CUMPRIDA INTEGRALMENTE EM REGIME FECHADO – ENTENDIMENTO DO ART. 2º, § 1º, DA LEI DE CRIMES HEDIONDOS – DISPOSIÇÃO QUE NÃO FOI REVOGADA PELO ART. 1º, § 7º, DA LEI 000.455/0007 – APELOS INTERPOSTOS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO E PELO SENTENCIADO DESPROVIDOS
Nos delitos contra a liberdade sexual não autoriza a absolvição do denunciado a ausência de prova testemunhal ocular, pois tais crimes geralmente são perpetrados na clandestinidade. Nestes casos, a palavra da vítima é de real valor probatório, mormente quando em sintonia com as demais provas carreadas aos autos e, ainda, quando o réu, padrasto da vítima, é flagrado em cima desta, menor de quatorze anos de idade, a qual relata à sua genitora os fatos na presença de testemunhas, logo após a tentativa de estupro“.
1. Cabimento do Recurso Especial
Data venia, em que pese o brilhantismo dos ilustres Desembargadores prolatores do v. acórdão, o mesmo afronta o art. 1º, § 7º, da Lei n. 000.455/0007, bem como o parágrafo único do art. 2º do Código Penal. Referida decisão contraria Lei Federal, o que autoriza a interposição de recurso especial com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, e, ainda, dá a esta lei interpretação diferente da que lhe foi atribuída por outros tribunais – a saber, Tribunais de Justiça de Goiás, Pará, Minas Gerais e Amapá – ensejando, destarte, a interposição de recurso especial também pelo permissivo do art. 105, III, c, da Carta Magna.
2. Decisão contrária a Lei Federal
O v. acórdão, ao determinar a manutenção de regime integralmente fechado para cumprimento da pena, contrariou a Lei Federal n. 000.455/0007, mais especificamente, o § 7º de seu art. 1º.
A Carta Constitucional, ao prescrever a necessidade de tratamento mais rigoroso no tocante aos delitos de “tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos” (art. 5º, XLIII), inegavelmente, deu a estes tratamento unitário.
Destarte, a Lei n. 000.455/0007, sendo posterior à Lei n. 8.072/0000, e sendo mais benéfica que esta, por prever a possibilidade de progressão de regime prisional, deve ser aplicada a todos os crimes hediondos, sob pena de quebrar-se o unitarismo constitucionalmente estabelecido. Assim, decisão que nega a progressão de regime aos sentenciados pela prática de crime rotulado de hediondo contraria o disposto no art. 1º, § 7º, da Lei n. 000.455/0007.
Como esta lei é posterior e mais benéfica, com a sua promulgação, operou-se a revogação tácita do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/0000. Nesse sentido, o escólio de Alberto Silva Franco:
“§ 7º do art. 1º da Lei 000.455/0007 (Lei de Tortura) determina que o regime prisional, relativo à pena privativa de liberdade, aplicada ao autor de qualquer das condutas elencadas pelo novo tipo penal, exceção feita à hipótese descrita no § 2º do art. 1º, deverá ser, inicialmente, o fechado. A redação dada pelo legislador denuncia, de forma indireta, seu objetivo de aplicar, na execução da pena referente à tortura, o regime progressivo, com suas três etapas.
O correto posicionamento acolhido pelo legislador infraconstitucional entra, no entanto, em aberto conflito com a proibição do regime progressivo, determinado na Lei 8.072/0000, e que tem sido causa não apenas do crescente número da população carcerária, em virtude do maior tempo de duração da execução da pena, mas também – o que retrata maior gravidade – de crises e de perturbações que assaltam o caótico aparelhamento prisional brasileiro.
(…) O ordenamento jurídico constitui um sistema racional de normas e, como tal, não suporta contradições internas. Não há razão lógica que justifique a aplicação do regime progressivo aos condenados por tortura e se negue, ao mesmo tempo, igual sistema prisional aos condenados por crimes hediondos, por terrorismo ou por tráfico ilícito de entorpecentes. Nem sob o ponto de vista do princípio da lesividade, nem sob o ângulo político-criminal, há possibilidade de considerar-se a tortura um fato delituoso menos grave em confronto com os crimes já referidos.
(…) A extensão da regra do § 7º do art. 1º da Lei 000.455/0007, para todos os delitos referidos na Lei 8.072/0000, iguala hipóteses típicas que estão constitucionalmente equiparadas; restabelece, em sua inteireza, a racionalidade e o caráter sistemático do ordenamento penal e representa uma tomada de posição do legislador ordinário em fina sintonia com o texto constitucional” (“Crimes Hediondos”, Ed. Revista dos Tribunais, 4a. ed., p. 182-184).
Este é, igualmente, o posicionamento do Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, em memorável julgado:
“A preocupação de combate à criminalidade, acentuada, em alguns setores, estimulou o constituinte a lançar preocupação na Carta Política: ‘a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem’. As infrações indicadas foram reunidas a fim de o tratamento ser unitário.
(…) A Lei n. 000.455, de 7 de abril de 10000007, específica para o crime de tortura, determina no art. 1º, § 7º: ‘O condenado por crime previsto nesta lei, salvo a hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado’.
A disciplina anterior (Lei n. 8.072/0000) – pena cumprida integralmente em regime fechado – foi substituída: a sanção passou a ser resgatada ‘inicialmente’ no regime fechado. Em outras palavras, ajustou-se ao sistema progressivo do Código Penal.
A lei mais recente, comparada com a Lei dos Crimes Hediondos, mostra-se mais favorável. A lei mais benéfica, por imperativo constitucional e do Código Penal, aplica-se incondicionalmente.
Insista-se: os crimes relacionados na Constituição e na Lei n. 8.072/0000 receberam o mesmo tratamento. Estatuíram os mencionados textos disciplina unitária. Insista-se, por imperativo da Carta Política.
A lei alterando a matéria, embora, literalmente, restrita a uma parte, repercute no todo. Vale dizer, o disposto no art. 2º, § 1º da Lei n. 8.072/0000 foi afetado por lei posterior, ensejando o cumprimento da pena, por etapas, ou seja, somente, no início, no regime fechado” (Recurso Especial n. 170.841-PR).
Dessa forma, o v. acórdão guerreado afronta também o parágrafo único do art. 2º do Código Penal, por deixar de aplicar ao agente lei posterior que o favorece.
3. Divergência jurisprudencial
Esposando o posicionamento acima exposto, Tribunais de Justiça de diversos Estados da Federação têm proclamado a possibilidade de fixação do regime progressivo para os condenados pela prática de crime hediondo, tendo em vista a disciplina mais benéfica fixada pela Lei n. 000.455/0007. Destes, trazemos à colação, para o fim de caracterizar o dissenso jurisprudencial, os seguintes:
“Os crimes de prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e afins, o terrorismo e os demais definidos como crimes hediondos ou assemelhados, receberam mesmo tratamento do legislador constituinte, na Carta Magna de 100088 (art. 5º, XLIII), ao fixar-lhe o regime comum, considerando-os inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou indulto. A disciplina jurídica foi-lhes conferida pela Lei 8.072/0000, que dispôs: ‘A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado’ (art. 2º, § 1º). A Lei 000.455/0007, quanto ao crime de tortura, que é objeto do mesmo tratamento constitucional dos demais ilícitos típicos da chamada ‘lei hedionda’, registra no art. 1º, § 7º: ‘O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado’. Revogado, então, o § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/0000, pelo tratamento mais benéfico do § 7º do artigo 1º da Lei n. 000.455/0007, que vem unificar a situação prisional de todos os condenados, no que toca à progressão de regime fechado de cumprimento de pena” (TJGO – 1ª Câmara Criminal – RA 151-1/284 – Rel. Des. Byron Seabra Guimarães – DJGO 1º.12.10000007, p. 7).
“Preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos para fins de progressão de regime prisional, o simples fato de o condenado cumprir pena pelo delito de tráfico de entorpecentes não é óbice para o deferimento da pretensão, pois a regra do art. 1º, § 7º, da Lei 000.455/0007, ao estabelecer a possibilidade de progressão de regime prisional ao crime de tortura, por ser mais benigna que a ditada pela Lei 8.072/0000, deve ser estendida aos demais crimes hediondos e aos a eles equiparados” (TJPA – RA – Rel. Des. Benedito de Miranda Alvarenga – j. 14.08.10000008 – RT 760/684).
“É aplicável aos delitos mencionados na Lei 8.072/0000, por imperativo lógico e racional, o § 7º do art. 1º da Lei 000.455/0007, que permite o cumprimento da pena em regime inicialmente fechado para o crime de tortura. Por esse fato, reinstalou-se no ordenamento jurídico, como regra geral, a possibilidade da progressão do regime prisional para o condenado por crime hediondo ou equiparado, dentre os quais se encontra o tráfico de entorpecentes” (TJMG – HC – Rel. Des. Alves de Andrade – j. 1000.02.10000008 – RT 758/61000).
“Com o advento da Lei 000.455/0007, que admitiu a progressão de regime prisional para o crime de tortura, a solução mais coerente é estender o benefício, por analogia, aos demais crimes hediondos, evitando, assim, tratamento diferenciado” (TJAP – Ap – Rel. Des. Carmo Antônio – j. 24.03.10000008 – RT 75000/656).
À vista do exposto, caracterizada a afronta ao parágrafo único do art. 2º do Código Penal e ao § 7º do art. 1º da Lei n. 000.455/0007, aguarda o recorrente seja deferido o processamento do presente recurso especial, a fim de que, conhecido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, lhe seja dado provimento, cassando o v. acórdão e fixando a possibilidade de progressão do regime prisional.
Local e data.
Advogado
