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Modelo de ação revisional de contrato bancário empréstimo
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA CÍVEL DA CIDADE.
JOSÉ DAS QUANTAS, casado, comerciário, inscrito no CPF (MF) sob o nº. 555.999.777-88, residente e domiciliado na Rua Delta, nº 000, nesta Capital, com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono que abaixo assina – instrumento procuratório acostado – o qual tem endereço profissional consignado no timbre desta, onde, em atendimento à diretriz do art.106, I inciso I, do Caderno de Ritos, indica-o para as intimações necessárias, para ajuizar a presente
AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO
“COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA”
contra BANCO XISTA S/A, instituição financeira de direito privado, estabelecia na Av. Delta, nº. 000, na cidade do Rio de Janeiro(RJ) – CEP 55.999-000, inscrita no CNPJ(MF) nº. 11.222.333/0001-44, com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, em decorrência das justificativas de ordem fática e de direito abaixo delineadas.
INTROITO
( a ) Benefícios da justiça gratuita (CPC, art. 98, caput)
A parte Autora não tem condições de arcar com as despesas do processo, uma vez que são insuficientes seus recursos financeiros para pagar todas as despesas processuais, inclusive o recolhimento das custas iniciais.
Destarte, o Demandante ora formula pleito de gratuidade da justiça, o que faz por declaração de seu patrono, sob a égide do art. 99, § 4º c/c 105, in fine, ambos do CPC, quando tal prerrogativa se encontra inserta no instrumento procuratório acostado.
( b ) Quanto à audiência de conciliação (CPC, art. 319, inc. VII)
O Promovente opta pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII), razão qual requer a citação da Promovida, por carta (CPC, art. 247, caput) para comparecer à audiência designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput c/c § 5º).
I – ALÍGERAS CONSIDERAÇÕES FÁTICAS.
O Promovente celebrou com a Ré contrato de financiamento, no formato de adesão, sob a modalidade de Crédito Direto ao Consumidor, o qual detém o nº.334455 (doc. 01).
Tal contrato estava agregado unicamente à aquisição de produtos perante o Supermercado Xista.
Constata-se, entrementes, que durante longo período o Autor usou o crédito do cartão em tela, o qual, com o decorrer do tempo, demonstrou, em valores, o peso dos juros remuneratórios cobrados. Referidos juros, – pasme – chegaram ao patamar mensal de 9,39% a.m.
Ressalve-se, mais, que esses eram cobrados na forma de capitalização diária. É preciso salientar, outrossim, que o contrato de adesão, acostado com a inicial, em momento algum situa ao aderente da taxa que deveria ser cobrada, só vindo o Autor tomar conhecimento quando do pagamento de eventual fatura.
O Promovente, ademais, acredita que, com a taxa de juros remuneratórios indevidamente cobrados, tivera seu débito totalmente quitado, onde, para tanto, acostam-se vários extratos dando conta de tal desiderato. (docs. 02/11).
Constata-se que em um único mês, de juros – e somente desse encargo –, fora cobrado o valor de R$ 000,00 ( .x.x.x.).
Por várias vezes o Autor procurou a Ré para tentar fazer uma composição e pagar o débito. Ao revés disso, a Promovida inseriu o nome desse junto aos Órgãos de Restrições, o que se comprova pelos comunicados ora carreados. (doc. 12/13).
Temos que a quantia argumentada pela Promovida como de saldo a pagar pelo Promovente é absurda e contrária ao bom senso.
Destarte, diante da situação criada pela instituição, não restou outro caminho ao Autor, senão aforar a presente demanda judicial.
HOC IPSUM EST.
II – QUANTO AO MÉRITO
DELIMITAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS CONTROVERTIDAS
CPC, art. 330, § 2º
Observa-se que a relação contratual entabulada entre as partes é de empréstimo, razão qual o Autor, à luz da regra contida no art. 330, § 2º, da Legislação Adjetiva Civil, cuida de balizar, com a exordial, as obrigações contratuais alvo desta controvérsia judicial.
O Promovente almeja alcançar provimento judicial de sorte a afastar os encargos contratuais tidos por ilegais. Nessa esteira de raciocínio, a querela gravitará com a pretensão de fundo para:
( a ) afastar a cobrança de juros capitalizados diários;
Fundamento: ausência de ajuste expresso nesse sentido e onerosidade excessiva.
( b ) reduzir os juros remuneratórios;
Fundamento: taxa que ultrapassa a média do mercado.
( c ) excluir os encargos moratórios;
Fundamento: o Autor não se encontra em mora, posto que foram cobrados encargos contratuais ilegalmente durante o período de normalidade;
( d ) excluir a cobrança de encargos moratórios, remuneratório e comissão de permanência;
Fundamento: colisão as súmulas correspondentes do STJ
Dessarte, tendo em conta as disparidades legais supra-anunciadas, o Promovente acosta planilha provisória com cálculos (doc. 14) que demonstra, por estimativa, o valor a ser pago:
( a ) Valor da obrigação ajustada no contrato R$ 0.000,00 ( .x.x.x. );
( b ) valor controverso estimado da parcela R$ 000,00 ( x.x.x. );
( c ) valor incontroverso estimado da parcela R$ 000,00 ( x.x.x. ).
Nesse compasso, com supedâneo na regra processual ora invocada, o Autor requer que Vossa Excelência defira o depósito, em juízo, da parte estimada como controversa. Por outro ângulo, pleiteia que a Promovida seja instada a acatar o pagamento da quantia estimada como incontroversa, acima mencionada, a qual será paga junto à Ag. 3344, no mesmo prazo contratual avençado.
No tocante ao depósito, feito por estimativa de valores, maiormente no caso em espécie onde a relação contratual em espécie se originou nos idos de 2007, sem qualquer sombra de dúvidas para se apurar os valores é uma tarefa que requer extremada capacidade técnica. Além disso, isso demandaria no mínimo um mês de trabalho com um bom especialista da engenharia financeira ou outra área equivalente. E, lógico, um custo elevadíssimo para a confecção desse laudo pericial particular.
Nesse aspecto, há afronta a disposição constitucional de igualdade entre os litigantes e, mais ainda, ao princípio da contribuição mútua entre todos envolvidos no processo judicial (CPC, art. 6º) e da paridade de tratamento (CPC, art. 7º). Quando o autor da ação é instado a apresentar cálculos precisos e complexos com sua petição inicial, como na hipótese, afasta-o da possibilidade de se utilizar de um auxiliar da Justiça (contador) que poderia fazer justamente esse papel, e muito bem desempenhado (CPC, art. 149). Assim, no mínimo é essencial que se postergue essa tarefa de encontrar o valor correto a depositar (se ainda tiver) para quando já formada a relação processual.
Ilustrativamente convém evidenciar o seguinte julgado:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REVISIONAL.
Contrato de abertura de crédito em conta corrente (cheque especial) e contrato giro parcelado (pré-fixado). Decisão que indeferiu a antecipação dos efeitos da tutela. Proibição da inscrição do nome da agravante nos órgãos de proteção ao crédito. Pretensão condicionada ao preenchimento dos requisitos necessários, dispostos no art. 273, do código de processo civil [CPC/2015, art. 300]. Depósito incidental dos valores incontroversos. Desnecessidade. Impossibilidade de se aferir o quantum debeatur. Possibilidade de averiguação da verossimilhança das alegações. Recurso provido. “Para a vedação da inscrição do nome do devedor nos órgãos de proteção ao crédito deve-se ter, necessária e concomitantemente, a presença desses três elementos: 1) ação proposta pelo devedor contestando a existência integral ou parcial do débito; 2) haja efetiva demonstração de que a contestação da cobrança indevida se funda na aparência do bom direito; 3) depósito do valor referente à parte tida por incontroversa do débito ou caução idônea, ao prudente arbítrio do magistrado. Em ação revisional de contrato de abertura de crédito em conta corrente, quando, como na hipótese vertente, manifestar-se a impossibilidade de se aferir o quantum debeatur, admissível vedar-se a inscrição do correntista nos cadastros de proteção ao crédito, sem necessidade de depósito dos valores incontroversos ou prestação de caução. (TJSC; AI 2013.043498-8; Itajaí; Terceira Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. Paulo Roberto Camargo Costa; Julg. 23/01/2014; DJSC 30/01/2014; Pág. 85)
Todavia, cabe aqui registrar o magistério de Nélson Nery Júnior, o qual, acertadamente, faz considerações acerca da norma em espécie, chegando a evidenciar que isso bloqueia o à Justiça, verbis:
“18. Bloqueio do acesso à Justiça e igualdade.
É interessante notar que a previsão constante desses dois parágrafos se aplica apenas a ações envolvendo obrigações decorrentes de empréstimo, financiamento ou alienação de bens. Mas por que isso se aplica apenas a esses casos? Ainda, pode ocorrer de o autor não ter condições de quantificar o valor que pretende discutir, bem como o valor incontroverso, já no momento da propositura da ação. A petição inicial deve, portanto, ser indeferida, em detrimento do acesso à Justiça? Neste último caso, nada impede que a discriminação cobrada por estes parágrafos seja feita quando da liquidação da sentença (cf. Cassio Scarpinella Bueno. Reflexões a partir do art. 285-B do CPC [RP 223/79]). Vale lembrar ainda que o § 3º é mais um exemplo de norma constante do CPC que disciplina questões não ligadas ao processo civil. Essa desorganização, se levada adiante, pode fazer com que tais exemplos se multipliquem, dificultando a sistematização e a lógica processuais.” (in, Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015, p. 904)
(negritos e itálicos no texto original)
A ratificar os fundamentos acima mencionados, urge evidenciar diversos julgados acolhendo o pleito de depósito do valor incontroverso, esse delimitado pelo Autor com a inaugural, verbis:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULA CONTRATUAL. DEPÓSITO JUDICIAL DAS PARCELAS NO VALOR INCONTROVERSO. POSSIBILIDADE. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 285-B DO CPC[CPC/2015, art. 330, § 2º]. RECURSO NÃO PROVIDO.
Com a entrada em vigor do artigo 285-B do CPC [CPC/2015, art. 330, § 2º], nos litígios que tenham por objeto obrigações decorrentes de empréstimo, financiamento ou arrendamento mercantil, o autor-devedor deverá continuar pagando o valor incontroverso. Assim, pode o devedor depositar judicialmente as parcelas, no valor que entende devido, enquanto perdurar a ação revisional das cláusulas contratuais. No entanto, esse depósito não elide ou suspende a mora. (TJMG; AI 1.0702.14.088637-6/001; Rel. Des. Marcos Lincoln; Julg. 25/03/2015; DJEMG 31/03/2015)
AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULA CONTRATUAL COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. PRETENSÃO DO AGRAVANTE À CONSIGNAÇÃO DAS PARCELAS MENSAIS NO VALOR INCONTROVERSO. INDEFERIMENTO EM PRIMEIRO GRAU. POSSIBILIDADE DOS DEPÓSITOS. INOVAÇÃO INTRODUZIDA PELO ARTIGO 285-B DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL [CPC/2015, art. 330, § 2º]. Reflexos da conduta do recorrente, entretanto, que correrão por sua conta e risco, inclusive no que toca aos efeitos da mora. Recurso parcialmente provido. (TJSP; AI 2010316-19.2015.8.26.0000; Ac. 8240939; Itapetininga; Vigésima Segunda Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Sérgio Rui; Julg. 26/02/2015; DJESP 05/03/2015)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO.
Decisão que indeferiu pedido de depósito dos valores incontroversos e não determinou que a ré se abstenha de negativar o nome do autor ou ajuizar ação de busca e apreensão. Inconformismo. Reconhecimento da possibilidade de depósitos parciais. Inteligência do art. 285-B do Código de Processo Civil [CPC/2015, art. 330, § 2º]. Consignação das parcelas a menor, porém, que não impedirá a caracterização da mora, com os efeitos dela decorrentes. Valores que se mantêm devidos na sua integralidade, ante a ausência, em sede de cognição sumária, de verossimilhança na alegação de abusividade das cobranças questionadas. Direito de ação, ademais, que é garantido constitucionalmente. Decisão reformada em parte. Agravo parcialmente provido. (TJSP; AI 2207874-33.2014.8.26.0000; Ac. 8161535; Praia Grande; Vigésima Segunda Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Hélio Nogueira; Julg. 29/01/2015; DJESP 04/02/2015)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO DE FINANCIAMENTO. ART. 285-B DO CPC[CPC/2015, art. 330, § 2º]. EMENDA INICIAL. ATENDIMENTO. IMPUGNAÇÃO DOS ENCARGOS CONSIDERADOS ABUSIVOS E QUANTIFICAÇÃO DO VALOR INCONTROVERSO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. DESCABIMENTO.
Constante da inicial a indicação das cláusulas abusivas, com a quantificação do valor incontroverso, bem como anexado cópia do contrato, incorreta a extinção do feito sem julgamento de mérito, por atender os requisitos do art. 285-B do CPC[CPC/2015, art. 330, § 2º]. (TJMG; APCV 1.0024.13.343946-3/001; Relª Desª Aparecida Grossi; Julg. 01/07/2015; DJEMG 10/07/2015)
DIREITO CONSTITUCIONAL E DO CONSUMIDOR. CONTRATO BANCÁRIO. DEPÓSITO DE PARCELAS INCONTROVERSAS. CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1 Na hipótese, o fundado receio de dano irreparável decorre da possível debilidade creditícia oriunda da inserção do nome do demandante nos serviços de proteção ao crédito e a eventual busca e apreensão do bem em litígio. 2 Além da propositura antecipada da ação revisional, o agravante se utilizou de meio lícito e idôneo para afastar os efeitos da mora, que no caso, consiste em pretender depositar em juízo os valores incontroversos das parcelas vencidas e vincendas, o que basta para comprovar a existência de verossimilhança no alegado. 3 É cediço que o exame do débito financiado em ação revisional, intentada previamente à ação de busca e apreensão, é apto a possibilitar o depósito mensal das importâncias entendidas como devidas, conforme requerimento do devedor para fins de purgação da mora, uma vez que não acarretará nenhum prejuízo aos litigantes, em virtude da possibilidade de ser executada em momento ulterior a diferença de valores porventura existentes, o que impõe a manutenção da decisão ora adversada. 4 Recurso conhecido e desprovido. (TJCE; AG 062840045.2014.8.06.0000/50000; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Clécio Aguiar de Magalhães; DJCE 03/02/2015; Pág. 2)
Ademais, é de toda conveniência revelar aresto no sentido da possibilidade do valor incontroverso ser menor que aquele pactuado, a saber:
REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. PRETENSÃO DO AGRAVANTE À CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO DE PARCELAS MENSAIS EM VALOR INFERIOR AO PACTUADO. POSSIBILIDADE. ARTIGO 285-B, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. [CPC/2015, art. 330, § 2º]
Discussão do contrato celebrado para efetuar depósito de valor mensal menor que o pactuado, sem a inclusão de seu nome junto aos órgãos de proteção ao crédito. Súmula nº 380 do STJ. Existindo a mora, é direito do credor adotar as medidas cabíveis para evitar a inconstitucional vedação de seu acesso à jurisdição. Inteligência dos artigos 273 do CPC[CPC/2015, art. 294], 5º, inciso XXXV, da CF, 585, parágrafo 1º, do CPC e 43, parágrafos 1º e 4º, do CDC. Decisão mantida. Recurso improvido, com ressalva. (TJSP; AI 2041259-53.2014.8.26.0000; Ac. 7497668; Jundiaí; Vigésima Segunda Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Sérgio Rui; Julg. 10/04/2014; DJESP 22/04/2014)
APELAÇÕES CÍVEIS. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATOS BANCÁRIOS DIVERSOS.
1. Admissibilidade recursal. 1.1. Tarifas bancárias. Questão estranha ao contexto da lide, na medida em que ausente discussão a respeito desse tema no presente feito. Matéria não incluída na causa de pedir inicialmente deduzida pelo autor. Interesse recursal não evidenciado no ponto. Recurso do réu não conhecido nesse tópico. 1.2. Comissão de permanência. A parte não possui interesse recursal quando requer a reforma da decisão para obter vantagem que já lhe foi concedida no pronunciamento recorrido. Recurso do autor não conhecido no ponto. 2. Código de Defesa do Consumidor. Aplica-se, na espécie, o Código de Defesa do Consumidor. 3. Juros remuneratórios. 3.1. Inexiste abusividade na cobrança de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, considerando os percentuais usualmente praticados no mercado. Precedentes do STJ. 3.2. No caso concreto, devida a redução dos juros à média do mercado financeiro em um dos cartões de crédito controvertidos, por exceder significativamente à taxa média divulgada pelo Banco Central do Brasil para operações de cheque especial, parâmetro observado, na espécie, por analogia. A respeito do outro pacto em discussão, porque ausente documento que indique as taxas praticadas, os juros devem ser igualmente limitados à taxa média de mercado registrada pelo BACEN. 4. Capitalização de juros. 4.1. Conforme orientação do RESP nº 973.827/RS, para os contratos bancários posteriores à medida provisória nº 1.963-17, publicada em 31 de março de 2000 (atual MP nº 2.170-36/2000), admite-se a incidência da capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano, desde que expressamente pactuada ou, ainda, se a taxa de juros anual for superior ao duodécuplo da mensal. 4.2. Caso concreto em que é possível verificar, nas cláusulas padronizadas dos cartões de crédito, estipulação expressa de capitalização mensal dos juros, razão por que se impõe mantê-la. No outro ajuste discutido, contudo, diante da falta de informações sobre as taxas de juros e sua forma de capitalização, admite-se apenas a capitalização anual dos juros, que é a regra geral para os contratos bancários. 5. Comissão de permanência. Somente é permitida a comissão de permanência quando expressamente prevista e não cumulada com encargos moratórios. Verificada a cobrança cumulativa, deve ser cobrada unicamente a comissão de permanência, limitada à taxa contratada, se for menor que a taxa média ou dela não discrepar significativamente. Ausente demonstração de contratação da comissão de permanência, inviável sua cobrança. 6. Repetição do indébito/compensação. Se houve pagamento a maior, considerando a solução tomada no processo judicial, são devidas a compensação e a repetição do indébito, nos termos dos artigos 368 e 876 do CCB. 7. Inscrição em cadastros restritivos e mora. Reconhecida a abusividade descaracterizada a mora do devedor, ficando vedada a inscrição ou manutenção do seu nome em cadastros de restrição ao crédito. 8. Depósito em juízo. Não há óbice à realização de depósitos de parcelas incontroversas pelo autor, desde que por sua conta e risco e sem efeito liberatório. Valores consignados que poderão ser posteriormente compensados com o saldo a ser apurado em liquidação. Apelações parcialmente conhecidas e, nessa extensão, providas em parte. (TJRS; AC 0478544-39.2014.8.21.7000; Caxias do Sul; Vigésima Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Eduardo Richinitti; Julg. 31/03/2015; DJERS 09/04/2015)
Com esse exato enfoque são as lições de xxxxxxxxxxxxx, ad litteram:
“Regra mais delicada é a inserida no § 3º, do art. 330, que prevê o dever do autor em continuar pagando o valor incontroverso no tempo e modo contratados. Sua interpretação deve ser restrita. Nenhuma consequência advirá para o autor e sua ação revisional caso ele deixe de pagar o valor incontroverso, especialmente porque eventuais dificuldades financeiras não podem obstar o acesso à via jurisdicional. O que a norma em comento determina é que o simplesmente ajuizamento da ação revisional não serve para justificativa para a suspensão da exigibilidade do valor incontroverso.” (in, Comentários às alterações do novo CPC. São Paulo: RT, 2015, p. 447)
(os destaques são nossos)
De igual modo é desnecessário o pagamento de valores prévios ao ajuizamento da ação revisional, o que se depreende do julgado abaixo:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. ARTIGO 285-B DO CPC. COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO DAS PARCELAS ANTERIORES AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. PRESCINDIBILIDADE. QUESTÃO QUE AFETA APENAS A AFERIÇÃO DA ELISÃO DA MORA PELA PARTE AUTORA E NÃO AS CONDIÇÕES DA AÇÃO. ERROR IN PROCEDENDO. SENTENÇA CASSADA.
1. O artigo 285-b, caput, do código de processo civil[CPC/2015, art. 330, caput] dispõe que. Nos litígios que tenham por objeto obrigações decorrentes de empréstimo, financiamento ou arrendamento mercantil, o autor deverá discriminar na petição inicial, dentre as obrigações contratuais, aquelas que pretende controverter, quantificando o valor incontroverso. Seu parágrafo 1º[CPC/2015, art. 330, § 1º] acrescenta que. O valor incontroverso deverá continuar sendo pago no tempo e modo contratados. 2. O referido artigo visa tão somente obrigar a parte a apontar clara e precisamente a causa de pedir das ações revisionais, declarando qual a espécie e o alcance do abuso contratual que fundamenta sua ação, bem como explicitar a inadmissão do depósito judicial do valor incontroverso das obrigações contratuais. 3. Tal artigo, não impõe a comprovação do pagamento das parcelas anteriores ao ajuizamento da ação ou o mesmo o efetivo pagamento do valor incontroverso como condição de procedibilidade da ação revisional. Caso assim o fizesse, implicaria em nítida ofensa ao princípio constitucional do livre acesso ao poder judiciário, previsto no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal, pois impediria que o consumidor inadimplente e sem condições de promover o pagamento das prestações contratadas, de discutir em juízo a legitimidade dos valores que lhe estão sendo exigidos, por vícios insertos no contrato em que a obrigação inadimplida foi convencionada. 4. A não comprovação, do pagamento das prestações anteriores ao ajuizamento da ação revisional de contrato bancário, e a ausência de continuidade do pagamento dos valores vincendos tidos como incontroversos, não sendo circunstância que possa mitigar o direito constitucional de ação, resulta apenas na impossibilidade de ser elidida a mora do consumidor, pelo simples ajuizamento da pretensão revisional, não se tratando de circunstância que autorize a extinção do processo sem o julgamento dos pedidos deduzidos em juízo, volvidos a infirmar as disposições contidas no instrumento contratual. 5. In casu, sendo desnecessária a comprovação do pagamento das parcelas contratadas a fim de se constatar as condições de procedibilidade da ação revisional de contrato bancário ajuizada pela autora, a extinção do processo pelo indeferimento da petição inicial representa error in procedendo, devendo ser cassada a sentença recorrida. 6. Apelação conhecida e provida. Sentença cassada. (TJDF; Rec 2014.09.1.019627-6; Ac. 846.624; Rel. Des. Alfeu Machado; DJDFTE 20/02/2015; Pág. 317)
A SITUAÇÃO EM DEBATE NÃO É CASO DE IMPROCEDÊNCIA LIMINAR DOS PEDIDOS
CPC, art. 332
É de toda conveniência ofertarmos considerações acerca da impossibilidade de julgamento de improcedência liminar dos pedidos aqui ofertados.
Existem inúmeras súmulas e outros precedentes sobre temas mais diversos de Direito Bancário, seja no aspecto remuneratório, moratório e até diversos enlaces contratuais. E isso, aparentemente, poderia corroborar um entendimento de que as pretensões formuladas nesta querela afrontariam os ditames previstos no art. 332 do Código de Processo Civil. É dizer, por exemplo, por supostamente contrariar súmula do STF ou STJ, ou mesmo acórdãos proferidos em incidente de resolução de demandas repetitivas. Não é o caso, todavia.
( i ) Não há proximidade entre os fundamentos abordados e súmulas e/ou ações repetitivas
Os temas ventilados na exordial, como causas de pedir, não têm qualquer identidade com as questões jurídicas tratadas nas súmulas que cogitam de assuntos bancários. E isso se faz necessário, obviamente.
Empregando o mesmo pensar, vejamos o magistério de José Miguel Garcia Medina:
“V. …. E a precisão da sentença de improcedência liminar, fundada em enunciado de súmula ou julgamento de casos repetitivos. A rejeição liminar do pedido, por ser medida tomada quando ainda não citado o réu, apenas com supedâneo no que afirmou o autor, é medida excepcional, a exigir cautelar redobrada do magistrado sentenciante. Tal como o enunciado de uma súmula, p. ex., não pode padecer de ambiguidade (cf. comentário supra), exige-se da sentença liminar de improcedência igual precisão: deverá o juiz identificar os fundamentos da súmula ( ou do julgamento de caso repetitivo) e apresentar os porquês de o caso em julgamento se harmonizar com aqueles fundamentos (cf. art. 489, § 1º, V do CPC/2015). “ (in, Novo Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: RT, 2015, p. 554)
(negritos no texto original)
( ii ) A hipótese em estudo requer a produção de provas
A situação em vertente demanda que sejam provados fatos, quais sejam: a cobrança (ocorrência de fato) de encargos ilegais no período de normalidade, os quais, via reflexa, acarretaria na ausência de mora.
Sustenta-se, como uma das teses da parte autora, que, ao revés de existir a cobrança de juros capitalizados mensais há, na verdade, cobrança de juros capitalizados diariamente. E isso, como será demonstrado no mérito, faz uma diferença gigantesca na conta e, sobretudo, uma onerosidade excessiva.
Não é o simples fato de existir, ou não, uma cláusula mencionando que a forma de capitalização é mensal, bimestral, semestral ou anual, seria o bastante. Claro que não. É preciso uma prova contábil; um expert para levantar esses dados controvertidos (juros capitalizados mensais x juros capitalizados diários).
Por esse norte, a produção da prova pericial se mostra essencial para dirimir essa a controvérsia fática, maiormente quanto à existência ou não da cobrança de encargos abusivos, ou seja, contrários à lei. Não é uma mera questão de direito que, supostamente, afronta uma determinada súmula.
Pela necessidade de produção de prova pericial nos casos de ações revisionais de contratos bancários, vejamos os seguintes julgados:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DE CLÁUSULAS E ABUSIVIDADE DE ENCARGOS CONTRATUAIS. PROVA PERICIAL CONTÁBIL. NÃO REALIZAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. CONFIGURAÇÃO. SENTENÇA CASSADA.
O julgamento do feito com fulcro no art. 285-A do CPC [CPC/2015, art. 332] e a consequente ausência de realização de prova técnica necessária ao deslinde de questões controvertidas nos autos viola o devido processo legal, no qual está inserido o direito à produção probatória, e acarreta, portanto, cerceamento de defesa. Em fiel observância ao devido processo legal, ao autor da ação incumbe fazer prova acerca dos fatos alegados como fundamento do invocado direito, porque a lide delineada nos autos não comporta qualquer exceção legal, permissiva da inversão dos ônus da prova, assim como ao réu a produção de prova de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos. (TJMG; APCV 1.0024.14.094894-4/001; Rel. Des. Leite Praça; Julg. 26/02/2015; DJEMG 10/03/2015)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. NÃO APRECIAÇÃO PELO JUÍZO A QUO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO PELA IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. NULIDADE DA SENTENÇA.
1. O juízo a quo ao decidir a demanda não levou em consideração as alegações fáticas apresentadas pela autora em sua petição inicial. 2. Não se admite o julgamento antecipado de improcedência da ação, nos termos do art. 285-a, do CPC [CPC/2015, art. 332], sem examinar as alegações do autor e posteriormente confrontá-las com a prova pericial requerida. Devendo ser apurado através de planilha de cálculos necessária eventual aplicação de juros abusivos e capitalização mensal de juros, resta inviabilizado, por este juízo ad quem, o exame das teses levantadas por ambas as partes. 3. Sentença anulada, remessa dos autos ao d juízo de origem com vistas à realização da regular instrução do feito para o julgamento da ação revisional, em obediência ao devido processo legal (art. 5º, LIV, cf). Jurisprudência do TJPI. Recurso conhecido e provido. (TJPI; AC 2010.0001.005308-3; Segunda Câmara Especializada Cível; Rel. Des. Brandão de Carvalho; DJPI 09/03/2015; Pág. 14)
Convém ressaltar as lições de Teresa Arruda Alvim Wambier, ad litteram:
“Por conseguinte, para fosse possível o julgamento prima facie de improcedência do pedido, a relação conflituosa deveria assentar-se uma situação preponderantemente de direito, isto é cujos fatos podem ser compreendidos com exatidão e grau máximo de certeza através, tão somente, de prova pré-constituída. “ (Tereza Arruda Alvim Wambier … [et tal], coordenadores. Breves comentários ao novo código de processo civil. São Paulo: RT, 2015, p. 856)
( itálicos do texto original )
Mais adiante arremata:
“Ou seja, antes de aplicar o art. 332 do CPC/2015, o juiz deve assegurar ao autor a possibilidade de demonstrar porque sua petição inicial, v.g., não contraria súmula do STF ou súmula do STJ. Somente após essa segunda manifestação do autor é que se poderia cogitar da aplicação da referida técnica de forma constitucionalmente adequada. “ (ob. aut. cits., p. 860)
Desse modo, impõe-se reconhecer a impossibilidade do julgamento de improcedência liminar, visto que, havendo controvérsia a respeito de fatos, cuja prova não se encontra nos autos, é imprescindível que este juízo viabilize à parte Autora a produção da prova requerida. Além disso, a disposição contida no art. 373, I, do Código de Processo Civil, dita que tal ônus a esse pertence.
( iii ) A inconstitucionalidade do art. 332 do Código de Processo Civil
De outro bordo, é inconteste que há inúmeras razões para receber a norma acima mencionada como inconstitucional.
Ao subordinar o pedido de tutela jurisdicional do Estado aos ditames do art. 332, sem ao menos antes ouvir-se a parte adversa, sucede-se, no mínimo, afronta ao direito de ação consagrado pela Constituição da República.
Com esse enfoque, urge evidenciar as lições de Nélson Nery Júnior, in verbis:
“3. Inconstitucionalidade. O CPC 332, tal qual ocorria com o CPC/1973 285-A, é inconstitucional por ferir as garantias da isonomia (CF art. 5º caput e I), da legalidade (CF art. 5º, II), do devido processo legal (CF art. 5º caput e LIV), do direito de defesa (CF art. 5º, XXXV) e do contraditório e da ampla defesa (CF art. 5º LV), bem como o princípio dispositivo, entre outros fundamentos, porque o autor tem o direito de ver efetivada a citação do réu, que pode abrir mão de seu direito e submeter-se à pretensão, independentemente do precedente jurídico de tribunal superior ou de qualquer outro tribunal, ou mesmo do próprio juízo. “ (Nery Júnior, Nélson; de Andrade Nery, Rosa Maria. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015, p. 908)
Não fosse isso o suficiente, há identicamente inconstitucionalidade na regra espécie, todavia sob o prisma de que essa norma adota como “súmula vinculante” decisões não emanadas do STF. É dizer, impede-se o aprofundamento do mérito pelo simples fato de contrariar, por exemplo, súmula do STJ, TJ´s ou até mesmo TRF´s.
É consabido que a edição de súmula vinculante é tarefa constitucionalmente atribuída ao Supremo Tribunal Federal (CF, art. 103-A). Nesse passo, é tarefa do STF editar súmulas, simples ou vinculantes, e essas devem orientar e vincular suas teses a todo o Poder Judiciário Nacional, além de órgãos da administração direta e indireta, na esfera federal, estadual e municipal.
Nesse diapasão, impende destacar o que aduz a doutrina:
“De início, cumpre esclarecer que o efeito vinculante previsto para todos os provimentos elencados nos incs. I a IV do art. 332 do CPC/2015 – com exceção da SV do STF – é inconstitucional porque essa atribuição (=de efeito vinculante) não pode ser instituída mediante legislação ordinária. “ (Teresa Arruda Alvim Wambier … [et tal], coordenadores. Breves comentários ao Novo Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015, p. 859)
( iv ) A exordial traz pedido de fazer composição em audiência conciliatória
O Código preservou, ao máximo, a ideia da composição em detrimento do litígio. Destacou, inclusive, uma seção inteira do Título I, do livro IV, do CPC, para as tarefas dos mediadores e conciliadores (CPC, art. 165 e segs). E é também a previsão estabelecida no art. 3º, §§ 2º e 3º, do CPC, bem assim aquela que determina que o magistrado promova a qualquer tempo a conciliação (CPC, art. 139, inc. IV).
A interpretação do Código de Processo Civil deve ser sistemática, vista como um todo, e não em função de uma única norma isolada. É absurdo exaltar-se o art. 332 em detrimento de todas essas regras que procuram a conciliação das partes. E muito menos há, aqui, uma interpretação teleológica (CPC, art. 8º).
( a ) QUANTO À CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS
Antes de tudo, convém ressaltar que, no tocante à capitalização dos juros ora debatidos, não há qualquer ofensa às Súmulas 539 e 541 do Superior Tribunal Justiça, as quais abaixo aludidas:
STJ, Súmula 539 – É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31/3/2000 (MP 1.963-17/00, reeditada como MP 2.170-36/01), desde que expressamente pactuada.
STJ, Súmula 541 – A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada.
É dizer, os fundamentos lançados são completamente diversos dos que estão insertos nas súmulas em apreço.
É consabido que a cláusula de capitalização, por ser de importância crucial ao desenvolvimento do contrato, ainda que ajuste eventualmente existisse nesse pacto, deve ser redigida de maneira a demonstrar exatamente ao contratante do que se trata e quais os reflexos gerarão ao plano do direito material.
O pacto, à luz do princípio consumerista da transparência, que significa informação clara, correta e precisa sobre o contrato a ser firmado, mesmo na fase pré-contratual, teria que necessariamente conter:
1) redação clara e de fácil compreensão(art. 46);
2) informações completas acerca das condições pactuadas e seus reflexos no plano do direito material;
3) redação com informações corretas, claras, precisas e ostensivas, sobre as condições de pagamento, juros, encargos, garantia(art. 54, parágrafo 3º, c/c art. 17, I, do Dec. 2.181/87);
4) em destaque, a fim de permitir sua imediata e fácil compreensão, as cláusulas que implicarem limitação de direito(art. 54, parágrafo 4º)
Nesse mesmo compasso é o magistério de Cláudia Lima Marques:
“A grande maioria dos contratos hoje firmados no Brasil é redigida unilateralmente pela economicamente mais forte, seja um contrato aqui chamado de paritário ou um contrato de adesão. Segundo instituiu o CDC, em seu art. 46, in fine, este fornecedor tem um dever especial quando da elaboração desses contratos, podendo a vir ser punido se descumprir este dever tentando tirar vantagem da vulnerabilidade do consumidor.
( . . . )
O importante na interpretação da norma é identificar como será apreciada ‘a dificuldade de compreensão’ do instrumento contratual. É notório que a terminologia jurídica apresenta dificuldades específicas para os não profissionais do ramo; de outro lado, a utilização de termos atécnicos pode trazer ambiguidades e incertezas ao contrato.“ (MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 6ª Ed. São Paulo: RT, 2011. Pág. 821-822)
Por esse norte, a situação em liça traduz uma relação jurídica que, sem dúvidas, é regulada pela legislação consumerista. Por isso, uma vez seja constada a onerosidade excessiva e a hipossuficiência do consumidor, resta autorizada a revisão das cláusulas contratuais, independentemente do contrato ser “pré” ou “pós” fixado.
Nesse trilhar, o princípio da força obrigatória contratual (pacta sunt servanda) deve ceder e se coadunar com a sistemática do Código de Defesa do Consumidor.
Além disso, a relação contratual também deve atender à função social dos contratos, agora expressamente prevista no artigo 421 do Código Civil, “a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato“.
De outra banda, é certo que o Superior Tribunal de Justiça já consagrou entendimento de que “a previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada.” (Súmula 541)
No entanto, na hipótese fere a boa-fé objetiva prevista no Código de Defesa do Consumido. De regra, nessas situações, há uma relação de consumo firmada entre banco e mutuário. Destarte, resta comprometido o dever de informação ao consumidor no âmbito contratual, maiormente à luz dos ditames dos artigos 4º, 6º, 31, 46 e 54 do CDC.
Ademais, a forma de cobrança dos juros, sobretudo nos contratos bancários, é incompreensível à quase totalidade dos consumidores. É dizer, o CDC reclama, por meio de cláusulas, a prestação de informações detalhadas, precisas, corretas e ostensivas.
Todavia, no pacto em debate houvera sim cobrança indevida da capitalização de juros, porém fora adotada outra forma de exigência irregular; uma “outra roupagem”.
Entrementes, o ajuste da periodicidade da capitalização dos juros fora na forma diária, pois sua cláusula 7ª assim reza:
Cláusula 7ª – O Cliente pagará ao Credor o valor total financiado/emprestado indicado nas Condições Especificadas, acrescidos de juros remuneratórios capitalizados diariamente à taxa efetiva mensal e correspondente taxa efetiva anual estipuladas nas . . . “ (destaques nossos)
É cediço que essa espécie de periodicidade de capitalização (diária) importa em onerosidade excessiva ao consumidor.
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO-CAPITAL DE GIRO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 297 DO STJ. POSSIBILIDADE DE REVISÃO. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO EM 12% AO ANO. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA QUE NÃO SE SUJEITA A LEI DE USURA. SÚMULA Nº 596 DO STF. ART. 192, §3º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL REVOGADO. LIMITAÇÃO SUJEITA AO ÍNDICE DIVULGADO PELA TAXA MÉDIA DE MERCADO ANUNCIADA PELO BANCO CENTRAL DO BRASIL. ENUNCIADOS I E IV DO GRUPO DE CÂMARAS DE DIREITO COMERCIAL DESTA CORTE.
Convém contemplar na presente decisão a inaplicabilidade dos termos legais constantes do Decreto nº 22.626/33 frente as instituições financeiras de acordo com a Súmula n. 596 do Superior Tribunal Federal, in verbis:”As disposições do Decreto nº 22.626 de 1933 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o Sistema Financeiro Nacional”. Embora o índice dos juros remuneratórios não esteja vinculado a limitação disposta no revogado artigo 192, §3º, da Constituição Federal, a jurisprudência pátria e até mesmo o Enunciado I e IV do Grupo de Câmaras de Direito Comercial anota que é possível estabelecer limitação/redução quando superior àquele praticado pelo mercado financeiro, elencada pela tabela emitida pelo Banco Central do Brasil. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. CONTRATO FIRMADO APÓS A EDIÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA N. 1.963/2000. PACTUAÇÃO EM PERIODICIDADE DIÁRIA. VEDAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO POR MENSAL. INVIABILIDADE DA CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. “Por certo que permitir a capitalização diária dos juros incidentes na dívida configuraria onerosidade excessiva para qualquer devedor. Aliás, essa prática está em profunda discrepância com a atualidade econômica brasileira, e deve ser rechaçada do sistema. […]” (TJSC, Apelação Cível n. 2011.006278-1, de Indaial. Relator: Des. Volnei Celso Tomazini. Julgada em 08/03/2012).Assim, impossibilitado o anatocismo diário, não pode ser deferido o pleito de capitalização mensal, porque esta não foi convencionada, não se podendo dar interpretação extensiva ao contrato para tanto. ” (STJ. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 966.398/AL, Rel. Ministro Aldir Passarinho Júnior, j. 26.8.2008).ÔNUS SUCUMBENCIAL. FIXAÇÃO DE FORMA PROPORCIONAL AO RESULTADO QUE AS PARTES OBTIVERAM NA DEMANDA. Recurso do autor conhecido e parcialmente provido. Recurso do réu conhecido e improvido. (TJSC; AC 2014.022245-8; Trombudo Central; Quinta Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. Cláudio Barreto Dutra; Julg. 19/03/2015; DJSC 30/03/2015; Pág. 234)
AGRAVO REGIMENTAL NA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL C/C CONSIGNATÓRIA. DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. AUSÊNCIA DE FATO NOVO.
1. Legítimo o reconhecimento, em sentença, da abusividade na fixação dos juros moratórios com capitalização diária, vez que causa excessiva onerosidade ao consumidor. 2. Se a parte agravante não traz nenhum argumento hábil a viabilizar a alteração do entendimento adotado na decisão monocrática, limitando-se a rediscutir a matéria decidida, impõe-se o desprovimento do agravo regimental, porquanto interposto à míngua de elemento novo a sustentar a pretendida modificação. 3. Agravo regimental conhecido e desprovido. (TJGO; AC 0212220-13.2013.8.09.0148; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Geraldo Gonçalves da Costa; DJGO 20/03/2015; Pág. 249)
APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EMBARGOS. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. EMPRÉSTIMO. CHEQUE ESPECIAL/CRÉDITO ESPECIAL. PESSOA FÍSICA. INÉPCIA DOS EMBARGOS, AUSÊNCIA DE DEMONSTRATIVO DO VALOR QUE ENTENDE COMO DEVIDO. DISPENSA. CASO CONCRETO. DISCUSSÃO ACERCA DE JUROS REMUNERATÓRIOS E CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. AUSÊNCIA DE CÓPIA DO TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL EXEQUENDO. DESNECESSIDADE. EMBARGOS EM APENSO À EXECUÇÃO. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. AFASTADA. PERMITIDA A CAPITALIZAÇÃO MENSAL. INÉPCIA DA INICIAL DOS EMBARGOS. AFASTADA. NO QUE TANGE À AUSÊNCIA DE CÁLCULO, NO QUAL CONSTASSE O VALOR QUE A EXECUTADA ENTENDIA COMO DEVIDO, EM NADA AFETA A PROCEDIBILIDADE DO PEDIDO INICIAL E A FORMAÇÃO DA RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL, POIS HÁ PERFEITAS CONDIÇÕES PARA QUE A PARTE ADVERSA EXERÇA O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA, UMA VEZ QUE AS QUESTÕES DEBATIDAS NOS EMBARGOS À EXECUÇÃO ERAM TÃO SOMENTE QUANTO AOS JUROS REMUNERATÓRIOS E ACERCA DA CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. ADEMAIS, EM QUE PESE NÃO TENHA SIDO JUNTADO AOS AUTOS DESTES EMBARGOS O DOCUMENTO APONTADO PELO APELANTE/EMBARGADO, TAL PODE SER ENCONTRADO NOS APENSOS AUTOS DE EXECUÇÃO, MOTIVO PELO QUAL SOMENTE COM O DESAPENSAMENTO DO PROCESSO ORIGINÁRIO É QUE A FALTA DA CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO PODERIA COMPROMETER O DESENVOLVIMENTO DESTES EMBARGOS. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. AFASTADA. ONEROSIDADE EXCESSIVA.
1. No que tange à capitalização de juros, a periodicidade diária, no caso contratualmente prevista, revela-se abusiva, por implicar ônus excessivo para a contratante em flagrante desequilíbrio contratual. 2. No caso, observa-se que a taxa anual (179,11%) supera o duodécuplo da taxa mensal (8,93%), o que demonstra a efetiva previsão de capitalização mensal de juros. Admitida, pois, a capitalização mensal. Rejeitaram a preliminar e proveram, em parte, o recurso de apelação. (TJRS; AC 0421342-07.2014.8.21.7000; Santana do Livramento; Décima Quinta Câmara Cível; Relª Desª Adriana da Silva Ribeiro; Julg. 17/12/2014; DJERS 22/01/2015)
REVISIONAL. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA.
1. A capitalização de juros em contrato bancário firmado após edição da MP 1.963-17/2000 (reeditada sob nº 2.170-36/2001), desde que prevista expressamente, é válida. Nova orientação, baseada no julgamento do RESP 973.827/RS (2007/0179072-3), processado nos termos do art. 543-C do CPC. 2. Porém, acarreta onerosidade excessiva a previsão de capitalização diária, causando desequilíbrio na relação jurídica. E não cabendo substituir a capitalização diária pela mensal, de se determinar sua incidência anual, legalmente prevista (art. 591, CC). 3. A validade da cláusula que estipula comissão de permanência, dependia de sua não cumulação com outros encargos de mora, consoante entendimento consolidado pelo STJ, com repercussão geral da matéria (RESP 1.063.343/RS). Invalidade verificada. 4. Recurso do autor provido, desprovido o do réu. (TJSP; APL 0155060-40.2012.8.26.0100; Ac. 7161828; São Paulo; Décima Quarta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Melo Colombi; Julg. 06/11/2013; DJESP 18/02/2015)
Obviamente que uma vez identificada e reconhecida a ilegalidade da cláusula que prevê a capitalização diária dos juros, esses não poderão ser cobrados em qualquer outra periodicidade (mensal, bimestral, semestral, anual). É que, lógico, inexiste previsão contratual nesse sentido; do contrário, haveria nítida interpretação extensiva ao acerto entabulado contratualmente.
Com efeito, a corroborar as motivações retro, convém ressaltar os ditames estabelecidos na Legislação Substantiva Civil:
CÓDIGO CIVIL
Art. 843. A transação interpreta-se restritivamente, e por ela não se transmitem, apenas se declaram ou reconhecem direitos.
Nesse passo, é altamente ilustrativo transcrever o seguinte aresto:
Agravo de instrumento Ação de execução por título judicial Incidente de execução Decisão proclamando o valor atualizado do débito Irresignação parcialmente procedente Antecedente título executivo extrajudicial substituído por transação Incabível, assim, o cômputo da multa moratória prevista no primitivo título Aplicação do art. 843 do CC, a dispor que a transação não comporta interpretação extensiva Juros previstos no instrumento da transação, de 1,5% a.m., incidindo até o efetivo cumprimento da obrigação Evidente a má-fé processual na conduta da credora, por ter computado os juros de modo mensalmente capitalizado, em total infração ao ordenamento jurídico da época e sem que o instrumento da transação isso autorizasse Quadro ensejando a aplicação da multa do art. 18 do CPC, de 1% sobre o valor atualizado da execução. Agravo a que se dá parcial provimento. (TJSP; AI 2187868-05.2014.8.26.0000; Ac. 8269858; São Paulo; Décima Nona Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Ricardo Pessoa de Mello Belli; Julg. 23/02/2015; DJESP 13/03/2015)
Diante disso, conclui-se que declarada nula a cláusula que estipula a capitalização diária, resta vedada a capitalização em qualquer outra modalidade.
=========== ATENÇÃO SENHOR USUÁRIO DA PETIÇÃO =============
Se no seu caso não existir a cláusula de capitalização diária, insira os fundamentos abaixo elencados:
Não é pelo simples motivo da não existência de cláusula de capitalização diária que essa não possa ter sido cobrada. Fosse assim, qualquer banco colocaria que, por exemplo, não houve sequer capitalização de juros. “Ponto, assunto encerrado.” Não é isso, lógico.
A inexistência da cláusula nesse propósito (capitalização diária) chega a espantar qualquer gerente de banco. Todos são unânimes que a cobrança de juros capitalizados é (e sempre será) diária. Afirmar-se que em uma dívida de atraso de, suponhamos, 89(oitenta e nove) dias o banco irá cobrar 60 dias (duas mensalidades capitalizadas) e deixará para trás a capitalização dos outros 29 dias (porque não completou 30 dias) chega a ser hilário para qualquer bancário. Afinal, a capitalização autorizada é, no caso, no mínimo mensal.
Daí ser de imperiosa necessidade a realização de prova pericial contábil para “desmascarar” o embuste em debate, o que logo a parte autora requer como uma de suas provas.
=====AQUI SE ENCERRA A PARTE QUANDO AUSENTE A CLÁUSULA DE CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA ====
( b ) – JUROS REMUNERATÓRIOS ACIMA DA MÉDIA DO MERCADO
Não fosse bastante isso, Excelência, concluímos que a Ré cobrara do Autor, ao longo de todo trato contratual, taxas remuneratórias bem acima da média do mercado.
Tais argumentos podem ser facilmente constatados com uma simples análise junto ao site do Banco Central do Brasil. Há de existir, nesse tocante, uma redução à taxa de XX % a.m., posto que foi a média aplicada no mercado no período da contratação. Não sendo esse o entendimento, aguarda-se sejam apurados tais valores em sede de prova pericial, o que de logo requer.
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. JUROS REMUNERATÓRIOS LIMITADOS À TAXA MÉDIA DE MERCADO.
1. – Mantém-se a limitação dos juros remuneratórios à taxa média de mercado quando comprovada, no caso concreto, a significativa discrepância entre a taxa pactuada e a taxa de mercado para operações da espécie. 2. – agravo regimental improvido. (STJ – AgRg-REsp 1.423.475; Proc. 2013/0401171-1; SC; Terceira Turma; Rel. Min. Sidnei Beneti; DJE 13/03/2014)
AGRAVO REGIMENTAL EM APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL C/C CONSIGNATÓRIA. POSSIBILIDADE DE REVISÃO. JUROS REMUNERATÓRIOS. TAXA MÉDIA DE MERCADO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. AUSÊNCIA DE FATO NOVO.
1. Tendo em vista a natureza bancária do contrato realizado entre as partes, são plenamente cabíveis as regras do Código de Defesa do Consumidor, conforme evidenciado por seu art. 3º, § 2º, e inciso V, do art. 6º, bem como pela Súmula nº 297 do STJ; 2. É pacífico o entendimento do Superior Tribunal de justiça no sentido de que os juros remuneratórios devem ser fixados na taxa média do mercado, inclusive nos contratos de cartão de crédito, quando não for possível aferir a taxa acordada, pela falta de pactuação expressa; 3. Ao interpor agravo regimental devem as partes agravantes sustentarem as razões de sua insurgência em elementos novos que justifiquem o pedido de reconsideração, e não reiterar os fundamentos formulados na petição do recurso originário, os quais já foram devidamente apreciados. Agravo regimental conhecido e desprovido. Decisão mantida. (TJGO – AC 0420538-11.2007.8.09.0051; Goiânia; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Itamar de Lima; DJGO 13/03/2014; Pág. 275)
( c ) – DA AUSÊNCIA DE MORA
De outro bordo, não há que se falar em mora do Autor.
A mora reflete uma inexecução de obrigação diferenciada, maiormente quando representa o injusto retardamento ou o descumprimento culposo da obrigação. Assim, na espécie incide a regra estabelecida no artigo 394 do Código Civil, com a complementação disposta no artigo 396 desse mesmo Diploma Legal.
CÓDIGO CIVIL
Art. Art. 394 – Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.
Art. 396 – Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora
Do mesmo teor a posição do Superior Tribunal de Justiça:
BANCÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. REVISÃO CONTRATUAL. DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO. TAXA MÉDIA DE MERCADO. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. POSSIBILIDADE. CADASTROS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. INSCRIÇÃO. REEXAME DE FATOS. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. INADMISSIBILIDADE.
1. É vedado aos juízes de primeiro e segundo graus de jurisdição julgar, com fundamento no art. 51 do CDC, sem pedido expresso, a abusividade de cláusulas nos contratos bancários. 2. A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade. 3. Os juros remuneratórios incidem à taxa média de mercado em operações da espécie, apurados pelo Banco Central do Brasil, quando verificada pelo tribunal de origem a abusividade do percentual contratado ou a ausência de contratação expressa. 4. Admite-se a capitalização mensal dos juros nos contratos bancários celebrados a partir da publicação da MP 1.963-17 (31.3.00), desde que seja pactuada. 5. É admitida a incidência da comissão de permanência desde que pactuada e não cumulada com juros remuneratórios, juros moratórios, correção monetária e/ou multa contratual. 6. Reconhecida a abusividade dos encargos exigidos no período de normalidade contratual, descarateriza-se a mora. 7. A repetição simples e/ou compensação dos valores pagos a maior, nos contratos bancários, independe da prova de que o devedor tenha realizado o pagamento por erro. 8. A abstenção da inscrição/manutenção em cadastro de inadimplentes, requerida em antecipação de tutela e/ou medida cautelar, somente será deferida se, cumulativamente: a) a ação for fundada em questionamento integral ou parcial do débito; b) houver demonstração de que a cobrança indevida se funda na aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada do STF ou STJ; c) houver depósito da parcela incontroversa ou for prestada a caução fixada conforme o prudente arbítrio do juiz. 9. O reexame de fatos e a interpretação de cláusulas contratuais em Recurso Especial são inadmissíveis. 10. Recurso Especial parcialmente conhecido e provido. (STJ – REsp 1.430.348; Proc. 2014/0008686-5; RS; Relª Minª Nancy Andrighi; DJE 14/02/2014)
Nesse sentido é a doutrina de Washington de Barros Monteiro:
“A mora do primeiro apresenta, assim, um lado objetivo e um lado subjetivo. O lado objetivo decorre da não realização do pagamento no tempo, lugar e forma convencionados; o lado subjetivo descansa na culpa do devedor. Este é o elemento essencial ou conceitual da mora solvendi. Inexistindo fato ou omissão imputável ao devedor, não incide este em mora. Assim se expressa o art. 396 do Código Civil de 2002.“ (MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 35ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, vol. 4. Pág. 368)
Como bem advertem Cristiano Chaves de Farias e Nélson Rosenvald:
“Reconhecido o abuso do direito na cobrança do crédito, resta completamente descaracterizada a mora solvendi. Muito pelo contrário, a mora será do credor, pois a cobrança de valores indevidos gera no devedor razoável perplexidade, pois não sabe se postula a purga da mora ou se contesta a ação.“ (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Obrigações. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. Pág. 471)
Em face dessas considerações, conclui-se que a mora cristaliza o retardamento por um fato, quando imputável ao devedor. É dizer, quando o credor exige o pagamento do débito, agregado com encargos excessivos, retira-se do devedor a possibilidade de arcar com a obrigação assumida. Por conseguinte, não pode lhes ser imputados os efeitos da mora.
Entende-se, uma vez constatado a cobrança de encargos abusivos durante o “período da normalidade” contratual, restará afastada eventual condição de mora do Promovente.
O Superior Tribunal de Justiça, ao concluir o julgamento de recurso repetitivo sobre revisão de contrato bancário (REsp nº. 1.061.530/RS), quanto ao tema de “configuração da mora” destacou que:
“ORIENTAÇÃO 2 – CONFIGURAÇÃO DA MORA
a) O reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual(juros remuneratórios e capitalização) descaracteriza a mora;
b) Não descaracteriza a mora o ajuizamento isolado de ação revisional, nem mesmo quando o reconhecimento de abusividade incidir sobre os encargos inerentes ao período de inadimplência contratual. “
( os destaques são nossos)
E do preciso acórdão em liça ainda podemos destacar que:
“Os encargos abusivos que possuem potencial para descaracterizar a mora são, portanto, aqueles relativos ao chamado ‘período da normalidade’, ou seja, aqueles encargos que naturalmente incidem antes mesmo de configurada a mora. “ ( destacamos )
Por todo o exposto, de rigor o afastamento dos encargos moratórios, ou seja, comissão de permanência, multa contratual e juros moratórios.
( d ) – DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA E OUTROS ENCARGOS
Entende o Autor, inclusive fartamente alicerçado nos fundamentos antes citados, que o mesmo não se encontra em mora.
Caso este juízo entenda pela impertinência desses argumentos, o que se diz apenas por argumentar, devemos também destacar que é abusiva a cobrança da comissão de permanência cumulada com outros encargos moratórios/remuneratórios, ainda que expressamente pactuada. É pacífico o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que em caso de previsão contratual para a cobrança de comissão de permanência, cumulada com correção monetária, juros remuneratórios, juros de mora e multa contratual, impõe-se a exclusão da incidência desses últimos encargos. Em verdade, a comissão de permanência já possui a dupla finalidade de corrigir monetariamente o valor do débito e de remunerar o banco pelo período de mora contratual.
Perceba que no pacto há estipulação contratual pela cobrança de comissão de permanência com outros encargos moratórios. Desse modo, os mesmos devem ser afastados pela via judicial.
CIVIL E BANCÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. CARACTERIZAÇÃO DA MORA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. DANOS MORAIS. VALOR IRRISÓRIO. NÃO CONFIGURAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7/STJ.
1. Admite-se a capitalização mensal dos juros nos contratos bancários celebrados a partir da publicação da MP 1.963-17 (31.3.00), desde que seja pactuada. 2. É admitida a incidência da comissão de permanência desde que pactuada e não cumulada com juros remuneratórios, juros moratórios, correção monetária e/ou multa contratual. 3. Afastada a abusividade dos encargos exigidos no período de normalidade contratual, caracteriza-se a mora. 4. Reconhecida a mora, a posse do bem dado em garantia deve ser atribuída ao credor. 5. O reexame de fatos e provas em Recurso Especial é inadmissível. 6. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais somente é possível, em Recurso Especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada. 7. Agravo conhecido. Recurso Especial parcialmente provido. (STJ – Ag-REsp 437.833; Proc. 2013/0389376-0; GO; Terceira Turma; Relª Min. Nancy Andrighi; DJE 13/03/2014)
( e ) – RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO QUE FORA COBRADO A MAIOR
Nesse sentido:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. CEMIG. FATURA DE ENERGIA ELÉTRICA. COBRANÇA DE PARCELA DENOMINADA ‘ASSISTÊNCIA MÉDICA SOCIAL’. INCLUSÃO INDEVIDA. DILIGÊNCIA NA CONFERÊNCIA DE DOCUMENTOS. AUSÊNCIA. RESTITUIÇÃO DEVIDA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DEVER DE INDENIZAR. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. RECURSO ADESIVO CONHECIDO E PROVIDO.
1. A CEMIG é responsável pela inclusão indevida de débito na fatura de energia elétrica de titularidade da apelada, porque faltou com a diligência necessária na conferência dos documentos apresentados. 2. Incabível falar em engano justificável na hipótese em que a concessionária procedeu ao lançamento indevido de débito na fatura da usuária. 3. Caracterizada a cobrança abusiva, é devida a repetição de indébito em dobro ao consumidor (art. 42, parágrafo único, do CDC). Precedentes do STJ. 4.O incômodo, a preocupação do usuário em ter que procurar advogado, ingressar em juízo, o receio de ser considerado inadimplente, privado de utilizar o serviço público essencial, configura dano moral, passível de ser indenizado. (TJMG – APCV 1.0145.10.003051-2/001; Rel. Des. Bitencourt Marcondes; Julg. 27/02/2014; DJEMG 13/03/2014)
CONSUMIDOR. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO AFASTADA. COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL. COMISSÃO DE CORRETAGEM. DEVER DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES ILEGALMENTE COBRADOS EM DOBRO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.
1. “”afasto a preliminar invocada. Os consumidores deduzem sua pretensão com apoio no sistema de proteção ao consumidor, por abusividade da cobrança, buscando a repetição do indébito, conforme art. 42, parágrafo único, da Lei n. 8.078/99. O art. 175 do Código Civil trata de situação distinta, da confirmação pelas partes de negócio jurídico anulável. Aplica-se aos casos em que as partes, ao confirmarem um negócio anulável, tornam- se impossibilitadas de posteriormente impugná-lo””. Precedente. (acórdão n.625755, 20120110558840acj, relator. Hector valverde santana, 3ª turma recursal dos juizados especiais do Distrito Federal, data de julgamento. 18/09/2012, publicado no dje. 11/10/2012. Pág. 232). 2.o valor da causa deverá ser semelhante à vantagem econômica pleiteda pelo autor. In casu, o valor perseguido pela parte é a quantia paga a título de comissão de corretegem, em dobro, a qual não excede a quarenta vezes o salário mínimo, assim não há que se falar em incompetência dos juizados especiais para o julgamento da causa. Preliminar de incompetência rejeitada. Precedente. Acórdão n.726911, 20130610071186acj, relator. Marília de ávila e Silva Sampaio, 2ª turma recursal dos juizados especiais cíveis e criminais do DF, data de julgamento. 15/10/2013, publicado no dje. 28/10/2013. Pág. 254) 3.imperiosa a relativização do princípio do pacta sunt servanda nas relações de consumo, uma vez verificada a existência de cláusula notoriamente desfavorável ao consumidor. A autonomia da vontade não pode ser utilizada como sustentáculo para perpetuar o desequilíbrio contratual em desfavor da parte vulnerável. 4.a cláusula contratual ou o recibo, que transferem ao adquirente de bem imóvel a obrigação do pagamento da comissão de corretagem, denotam a prática comercial abusiva perpetrada pelo fornecedor. Isso porque, são instrumentos utilizados como pré-requisito indispensável para a compra do imóvel, sem que haja, portanto, qualquer margem de negociação entre as partes. O que se verifica é que o consumidor, colocado em desvantagem excessiva, acaba por remunerar aquele que atua, em verdade, como preposto do vendedor do imóvel. 5. Inegável que, verificado o resultado útil do negócio jurídico de compra e venda, intermediado por corretor, é devido o recebimento da respectiva remuneração (art. 725 do Código Civil). Contudo, é ônus de quem contrata o serviço de corretagem, in casu, o fornecedor, o pagamento da comissão. Acrescenta-se o fato de que o custeio das despesas com corretagem não se enquadra entre os deveres secundários do comprador, estabelecidos pelo art. 490 do Código Civil. Nesse esteio, o consumidor não tem qualquer vínculo obrigacional com o corretor, uma vez que seu serviço não fora contratado pelo adquirente do imóvel. 6.o comportamento ilícito adotado pelo fornecedor deve ser punido com a respectiva sanção civil, nos moldes da principiologia adotada pelo Código de Defesa do Consumidor. Portanto, verificada a cobrança indevida da comissão de corretagem e não configurado o engano justificável, cabível a repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que o consumidor pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais (art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor). 7.perfilho-me ao entendimento segundo o qual os juros de mora são contados a partir do desembolso, nos moldes do art. 397 do Código Civil. Contudo, à ausência de recurso do autor e diante da proibição da ” reformatio in pejus”, mantenho a sentença tal qual lançada pelo juízo sentenciante. 8.recurso conhecido e improvido. Sentença mantida. 9.condeno o recorrente ao pagamento das custas processuais e honorários de sucumbência que arbitro em 10% sobre o valor da condenação. (TJDF – Rec 2014.01.1.008364-7; Ac. 765.741; Terceira Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal; Rel. Juiz Carlos Alberto Martins Filho; DJDFTE 11/03/2014; Pág. 236)
( h ) – PEDIDO DE EXTRATOS E INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
Para que melhor viabilizada a análise da pretensão ora relevada, apropriado que a Ré traga aos autos todos os documentos relacionados à relação contratual em liça.
É pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser cabível a inversão do ônus da prova, nomeadamente para determinar ao agente financeiro a exibição de documentos comuns às partes, dentre eles o contrato e extratos relativos à relação contratual objeto de pretensão revisional e/ou repetição de indébito.
APELAÇÃO EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS MITIGAÇÃO DA DEMONSTRAÇÃO DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA MEDIDA CAUTELAR.
Diante do caráter satisfativo da presente medida, é desnecessário perquirir-se acerca do demonstração do fumus boni iuris e do periculum in mora, que devem ser mitigados diante do caráter comum dos documentos pretendidos. Precedentes do STJ. DEVER DE EXIBIÇÃO CARACTERIZADO. O Apelado, em atenção aos seus deveres de informação e transparência (CF, art. 5º, XIV e CPC arts. 844 e 845) tem a obrigação de exibir os documentos pretendidos, ainda mais porque é inerente à própria atividade econômica por ele desempenhada, além de ser comum às partes. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. As ações cautelares de exibição de documento, por possuírem natureza de ação, e não de mero incidente processual, nos termos do art. 844 do Código de Processo Civil, ensejam, na hipótese de sua procedência, a condenação da parte vencida no pagamento dos ônus sucumbenciais, tendo em vista a aplicação do princípio da causalidade. No caso em tela, o Apelado foi citado, apresentou documentos que não foram requeridos pela Apelante, opondo resistência injustificada quanto à pretensão da Apelante e em total desacordo com o seu dever de exibir os documentos efetivamente requeridos. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA RECURSO PROVIDO. (TJSP; APL 0042330-95.2013.8.26.0506; Ac. 8257766; Ribeirão Preto; Trigésima Oitava Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Eduardo Siqueira; Julg. 04/03/2015; DJESP 11/03/2015)
APELAÇÃO CÍVEL. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. INTERESSE DE AGIR. DOCUMENTO COMUM. DEVER DE EXIBIÇÃO. DOCUMENTAÇÃO NÃO APRESENTADA. RESISTÊNCIA INJUSTIFICADA. RECONHECIMENTO. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. APLICAÇÃO. VERBA HONORÁRIA. FIXAÇÃO POR EQUIDADE.
Conforme decidiu o colendo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do RESP nº 1349453/MS, analisado sob o ótica do artigo 543-C do CPC [CPC/2015, art. 1.036], “a propositura de ação cautelar de exibição de documentos bancários (cópias e segundas vias de documentos) é cabível como medida preparatória a fim de instruir eventual ação principal, bastando a demonstração de relação jurídica entre as partes, a comprovação de prévio pedido à instituição financeira não atendido em prazo razoável, e o pagamento do custo do serviço conforme previsão contratual e normatização da autoridade monetária”. Contudo, aplicando por analogia o entendimento proclamado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 631240/MG, nos feito já anteriormente ajuizados, quando oferecida contestação de mérito, resta caracterizado o interesse de agir pela resistência à pretensão. A configuração do interesse de agir é avaliada mediante a conjugação do binômio. necessidade e utilidade. As Instituições Financeiras possuem o dever de exibir a documentação firmada com o consumidor que é de caráter comum entre as partes e se encontra na guarda daquelas. Diante da ausência de exibição do documento na esfera judicial, deve a parte Ré ser condenada ao pagamento dos ônus sucumbenciais, consoante o princípio da causalidade. Os honorários advocatícios fixados por equidade, nos termos do artigo 20, §4º, do Código de Processo Civil, devem alcançar um valor justo e razoável. (TJMG; APCV 1.0145.13.000329-9/001; Rel. Des. Leite Praça; Julg. 26/02/2015; DJEMG 10/03/2015)
Ademais, exigir-se que o Autor apresente documento, que alega não possuir, enseja limitação ilegal e inconstitucional ao direito de ação do correntista/consumidor.
De outro turno, dispõe o art. 319 da Legislação Adjetiva Civil que a petição inicial deve apresentar os fatos e os fundamentos de direito, bem como os pedidos feitos de forma clara e precisa. E isso fora prontamente feito nesta peça vestibular. Não mais que isso deve ser exigido.
Deve-se levar em conta que a matéria em debate envolve temas bancários e, por conseguinte, requer a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, o que, aliás, muito apropriadamente fora debatido nesta inicial pela sua aplicabilidade.
Nessa esteira de entendimento, de todo pertinente a aplicação da inversão do ônus da prova, sobretudo por hipossuficiência técnica do Autor, com vista a facilitar a defesa dos seus interesses e fazer valer o princípio da isonomia.
Assim, preceitua o CDC que o consumidor tem direito a informações, hipótese essa perfeitamente aplicável ao caso em exame, por assim evidenciar típica relação de consumo.
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Art. 6º – São direitos básicos do consumidor:
( . . . )
III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;
Outrossim, faz-se mister destacar que o requerimento de exibição não necessariamente deverá ser feito em pleito acautelatório a fim de preparar o ajuizamento da ação revisional.
No que se refere à exibição de documentos, o Código de Processo Civil permite que a parte seja instada a exibir de maneira incidental (CPC, art. 396).
De outro bordo, não há qualquer óbice de que tal pleito seja firmado logo com a inicial, sobretudo quando acostados à mesma prova de quitação de parcelas, comprovando-se materialmente o enlace contratual.
Com a finalidade de fazer prova em Juízo da exorbitância dos valores cobrados, o Autor vem pedir que:
a) Seja invertido o ônus da prova (CDC, art. 6º, inc. VIII);
b) que a Ré seja instada a apresentar em Juízo, no prazo da contestação, todos documentos contábeis e/ou extratos que comprovem toda a evolução dos pagamentos efetuados pelo Promovente;
c) não sendo apresentados os documentos supra-aludidos no prazo fixado, requer sejam, no julgamento desta querela, admitidos como verdadeiros os fatos alegados na exordial, quais sejam: cobrança de juros remuneratórios acima do texto legal, a cobrança abusiva de juros capitalizados em confronto com a lei, ausência de pacto para cobrança de juros capitalizados. (CPC, art. 400).
( h ) – PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA
Ficou destacado claramente nesta peça processual, em tópico próprio, que a Ré cobrou juros capitalizados indevidamente, encargo esse, pois, arrecadado do Promovente durante o “período de normalidade” contratual. E isso, segundo que fora debatido também no referido tópico, ajoujado às orientações advindas do c. Superior Tribunal de Justiça, afasta a mora do devedor.
Nesse ponto, deve ser excluído o nome do Autor dos órgãos de restrições, independentemente do depósito de qualquer valor, pois não se encontra em mora contratual.
De outro norte, o Código de Processo Civil autoriza o Juiz conceder a tutela de urgência quando “probabilidade do direito” e o “perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”:
Art. Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Há nos autos “prova inequívoca” da ilicitude cometida pela Ré, fartamente comprovada por documentos imersos nesta querela, maiormente pela perícia particular apresentada com a presente peça vestibular. (doc. 02)
Desse modo, à guisa de sumariedade de cognição, os elementos indicativos de ilegalidades contido na prova ora imersa e até mesmo da análise das cláusulas contratuais antes mencionadas, traz à tona circunstâncias de que o direito muito provavelmente existe.
Acerca do tema do tema em espécie, é do magistério de José Miguel Garcia Medina as seguintes linhas:
“. . . sob outro ponto de vista, contudo, essa probabilidade é vista como requisito, no sentido de que a parte deve demonstrar, no mínimo, que o direito afirmado é provável (e mais se exigirá, no sentido de se demonstrar que tal direito muito provavelmente existe, quanto menor for o grau de periculum. “ (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo código de processo civil comentado … – São Paulo: RT, 2015, p. 472)
(itálicos do texto original)
Com esse mesmo enfoque, sustenta Nélson Nery Júnior, delimitando comparações acerca da “probabilidade de direito” e o “fumus boni iuris”, esse professa, in verbis:
“4. Requisitos para a concessão da tutela de urgência: fumus boni iuris: Também é preciso que a parte comprove a existência da plausibilidade do direito por ela afirmado (fumus boni iuris). Assim, a tutela de urgência visa assegurar a eficácia do processo de conhecimento ou do processo de execução…” (NERY JÚNIOR, Nélson. Comentários ao código de processo civil. – São Paulo: RT, 2015, p. 857-858)
(destaques do autor)
Diante dessas circunstâncias jurídicas, faz-se necessária a concessão da tutela de urgência antecipatória, o que também sustentamos à luz dos ensinamentos de Tereza Arruda Alvim Wambier:
“O juízo de plausibilidade ou de probabilidade – que envolvem dose significativa de subjetividade – ficam, ao nosso ver, num segundo plano, dependendo do periculum evidenciado. Mesmo em situações que o magistrado não vislumbre uma maior probabilidade do direito invocado, dependendo do bem em jogo e da urgência demonstrada (princípio da proporcionalidade), deverá ser deferida a tutela de urgência, mesmo que satisfativa. “ (Wambier, Teresa Arruda Alvim … [et tal]. – São Paulo: RT, 2015, p. 499)
No tocante ao periculum na demora da providência judicial, urge demonstrar que o nome do Autor se encontra inserto nos órgãos de restrições (docs. 17/19). Não há qualquer dificuldade que essa inclusão traz transtornos imensuráveis. Tanto é assim que nas ações de reparação, onde já negativação indevida, sequer se faz necessário produzir provas quanto ao abalo moral.
Ademais, a medida em liça é completamente reversível, maiormente quando o Promovido, se vencedor, poderá tornar a inserir o nome do Autor junto aos órgãos de restrições, em face de eventual débito remanescente em seu favor.
Diante disso, o Autor vem pleitear, sem a oitiva prévia da parte contrária (CPC, art. 9º, parágrafo único, inc. I c/c art. 300, § 2º), independente de caução (CPC, art. 300, § 1º), tutela de urgência antecipatória no sentido de:
a) suspender a exigibilidade das parcelas contratuais até que seja apurado, junto ao setor de Contadoria, o valor controverso e incontroverso a ser pago pelo Promovente;
b) determinar que a Ré exclua, no prazo de cinco (5) dias, o nome do Promovente dos órgãos de restrições, inclusive junto ao BACEN, referente ao pacto ora debatido, até que a Contadoria apure e indique o valor correto a pagar, sob pena de pagamento de multa diária (CPC, art. 297);
IV – PEDIDOS E REQUERIMENTOS
Em arremate, requer a Promovente que Vossa Excelência se digne de:
4.1. Requerimentos
( i ) O Autor opta pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII), razão qual requer a citação da Promovida, por carta (CPC, art. 247, caput) para comparecer à audiência designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput c/c § 5º), devendo, antes, ser analisado o pleito de tutela de urgência;
( ii ) requer a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita e, igualmente, a inversão do ônus da prova.
3.2. Pedidos
( i ) pede, mais, que sejam JULGADOS PROCEDENTES OS PEDIDOS FORMULADOS PELO AUTOR, declarando nulas as cláusulas que estejam afrontando a legislação, e, via de consequência:
( a ) excluir a cobrança de juros capitalizados, seja mensal e/ou diário;
( b ) reduzir os juros remuneratórios à taxa média do mercado, apurado no período do pagamento das parcelas;
( c ) sejam afastados todo e qualquer encargo contratual moratório, visto que o Autor não se encontra em mora, ou, como pedido subsidiário (CPC, art. 326), a exclusão do débito de juros moratórios, juros remuneratórios, correção monetária e multa contratual, em face da ausência de inadimplência, possibilitando, somente, a cobrança de comissão de permanência, limitada à taxa contratual;
( d ) que a Ré seja condenada, por definitivo, a não inserir o nome do Autor junto aos órgãos de restrições, bem como a não promover informações à Central de Risco do BACEN;
( e ) pede, caso seja encontrado valores cobrados a maior durante a relação contratual, sejam os mesmos devolvidos ao Promovente em dobro (repetição de indébito), ou subsidiariamente, sejam compensados os valores encontrados(devolução dobrada) com eventual valor ainda existe como saldo devedor; ainda como pedido subsidiário em relação aos anteriores, pede seja a Ré condenada à devolução simples dos valores encontrados a maior;
( ii ) protesta provar o alegado por toda espécie de prova admitida (CF, art. 5º, inciso LV), nomeadamente pelo depoimento do representante legal da Ré (CPC, art. 75, inciso VIII), oitiva de testemunhas a serem arroladas opportuno tempore, juntada posterior de documentos como contraprova, perícia contábil(com ônus invertido), exibição de documentos, tudo de logo requerido;
( iii ) seja a Ré condenada a pagar o todos os ônus pertinentes à sucumbência, nomeadamente honorários advocatícios, esses de já pleiteados no patamar máximo de 20%(vinte por cento) sobre o proveito econômico obtido pelo Autor ou, não sendo possível mensurá-los, sobre o valor atualizado da causa (CPC, art. 85, § 2º).
Atribui-se à causa o valor do contrato (CPC, art. 292, inc. II), resultando na quantia de R$ 00.000,00 ( .x.x.x. ).
Respeitosamente, pede deferimento.
