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SENTENÇA MANDADO DE SEGURANÇA – INSS SALÁRIO
INSS Salário educação indevidamente recolhidos no período de maio de 1989 a março de 1997.
SENTENÇA “MANDADO DE SEGURANÇA Nº 98.0012300-8 CLASSE 2012 TIPO 2
IMPETRANTE: (nome).
IMPETRADOS: (nome).
JUÍZA FEDERAL: DRA. EDNA CARVALHO KLEEMANN.
“S E N T E N Ç A
Vistos etc.
01. (nome) aforou Mandado de Segurança Preventivo, em face do (nome), a fim de ver afastado todo e qualquer ato coator em relação à compensação, que vem exercendo, dos valores relativos à contribuição do salário-educação, indevidamente recolhidos no período de maio de 1989 a março de 1997. Requereu a citação, para integrar o pólo passivo do mandamus, do FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO-FNDE, como destinatário da receita tributária.
02. Como causa de pedir assevera que o salário-educação, inicialmente instituído pela Lei nº 4.440/64, passou a ser regulamentado pelo Decreto-Lei nº 1.422/75, que delegava ao Poder Executivo a faculdade de fixar a alíquota incidente. Com a entrada em vigor da Carta Magna de 1988 e decorrido o prazo de 180 dias, outorgado pelo art. 25 do ADCT, o referido decreto foi sumariamente revogado, pelo que, a partir de maio/89 até a vigência e eficácia da Lei nº 9.424/96, todos os valores recolhidos a título de salário-educação são indevidos e passíveis de compensação, nos termos do art. 66 e §§ da Lei nº 8.383/91.
03. Instrumentando a exordial, vieram os documentos de fls. 21 usque 42, entre os quais demonstrativo dos valores indevidamente pagos a título de salário-educação durante o período questionado; as custas foram recolhidas (fls. 43).
04. A liminar foi concedida em fundamentada decisão do então Juiz Titular desta Vara Federal, que, reconhecendo a existência da plausividade do direito postulado e do perigo na demora, deferiu a compensação tributária com os créditos vencidos e vincendos, integralmente, com a própria contribuição para o salário-educação, sem qualquer limitação (fls. 49/54).
05. Notificada, a Autoridade Impetrada apresentou informações (fls. 56/83), argüindo, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva ad causam, por não ser o salário-educação contribuição para a Seguridade Social, competindo ao INSS tão-somente a sua arrecadação, mediante remuneração (1%), com repasse ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação.
06. Em prejudicial de mérito, alega a extinção do direito de pleitear a restituição ou compensação dos valores recolhidos há mais de cinco anos. No mérito, defende a constitucionalidade das normas regulamentadoras do salário-educação, ao argumento de que o Decreto-Lei nº 1.422/75 foi recepcionado pela Constituição Federal. Admitida a compensação, deverão ser observadas as limitações decorrentes da prova de ter a Impetrante suportado o ônus do tributo, bem como do percentual de 30% imposto pelo art. 89, § 3º, da Lei nº 8.212/91, nova redação.
07. Às fls. 85/101, o INSS noticia a interposição de Agravo de Instrumento contra a concessão da liminar, inexistindo, nos autos, informações acerca do julgamento do recurso.
08. O FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO -FNDE, ingressando na lide como litisconsorte necessário (fls. 105/141), levantou prejudicial de litispendência face a distribuição anterior de mandado de segurança com o mesmo objeto, ajuizado perante a 1ª Vara Federal desta Seção Judiciária; e argüiu a carência da ação, diante da impossibilidade de declarar-se inconstitucional uma norma pré-constitucional frente à nova DE SEGURANÇA CONSTITUI AÇÃO ADEQUADA PARA A DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA.”
14. Inexistente, por outro lado, a alegada litispendência de ações, nos termos das informações de fls. 46 e 47, que comprovam a extinção, sem julgamento de mérito, do mandamus aforado perante a 1ª Vara Federal, autuado sob o nº 98.0009991-3.
15. Afasto a alegada extinção do direito à compensação, argüida pela Autoridade Impetrada e pelo litisconsorte passivo, em razão da pretensa prescrição dos créditos a serem compensados. As contribuições do salário-educação são lançadas pelo contribuinte, dependendo, para a extinção da obrigação tributária e conseqüente início do prazo prescricional, de homologação pela Autoridade Arrecadadora do tributo ou do decurso do prazo de cinco anos (homologação tácita). Sendo assim, antes da homologação e/ou do decurso do prazo de 5 anos, não se inicia a contagem da prescrição qüinqüenal, consoante tem, reiteradamente, entendido o E. Superior Tribunal de Justiça.
16. Vencidas as preliminares e as prejudiciais de mérito, passo à análise do mérito, que comporta o exame da legalidade ou não da exigibilidade do salário-educação no período questionado pela Impetrante, bem como a possibilidade de sua compensação com parcelas vencidas e vincendas da mesma contribuição.
17. Como bem ponderou o Ilustre Procurador da República, subscritor do parecer de fls. 143/155, o denominado salário-educação é de vital importância para a manutenção do já combalido sistema de ensino público, especialmente o de primeiro grau. Não obstante a relevância da destinação constitucional desse tributo, não se podem postergar os princípios, também constitucionais, que regulamentam o poder de tributar. O respeito a esses princípios é garantia fundamental do cidadão e, portanto, não olvidada a importância da exação, os argumentos apresentados neste mandamus, merecem exame cuidadoso e exauriente.
18. O salário-educação, sem conotação de tributo, foi introduzido na nossa ordenação jurídica pela Lei nº 4.440/64, que, nos artigos 2º e 3º c/c art. 8º, contemplava complexa fórmula de apuração (base de cálculo e alíquota). Logo depois, veio a lume a Lei nº 4.863/65 que fixou a alíquota de 1,4% para o salário-educação, nos termos do art. 35. Durante mais de dez anos, esse gravame foi sendo exigido dos contribuintes, pela alíquota 1,4% da folha de salários, até a edição do Decreto-Lei nº 1.422/75, este nascido já sob a égide da Emenda Constitucional nº 1 à Constituição de 1967.
19. O indigitado decreto-lei modificou as regras da contribuição do salário-educação, delegando ao Poder Executivo a prerrogativa de estipular a alíquota, mediante demonstração de efetiva variação do custo real unitário do ensino de primeiro grau (art. 1º, § 2º). A alíquota, então, foi alterada para 2,5% pelos Decretos nºs 76.923 e 87.043. Posteriormente, já sob a égide da Carta Constitucional de 1988, o Poder Executivo cuidou de editar a Medida Provisória nº 1.518/96, que não logrou conversão em lei, sendo revogada pela Lei nº 9.424/96, que regulou integralmente a matéria. Pela Lei em comento foi mantida a alíquota de 2,5% aplicada sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados (art. 15). Mais recentemente, têm sido editadas e reeditadas medidas provisórias (1.565/97; 1.607-13/98) que se destinam a regulamentar a Lei nº 9.242/96.
20. A Impetrante pretende obter guarida do Poder Judiciário para compensar a integralidade dos valores do salário-educação que, no seu entendimento, teriam sido recolhidos indevidamente, por força do revogado Decreto-Lei nº 1.422/75, com débitos atuais, instituídos pela Lei nº 9.424/96, corrigidos monetariamente.
21. Diferentemente do posicionamento adotado por alguns julgados de que tenho notícia, proferidos em sede de cognição sumária, vejo a questão sub judice sob outro prisma, ratificando o entendimento do Ilustre Juiz Newton de Lucca, do E. TRF/3ª Região, esposado em voto proferido no julgamento do Agravo de Instrumento nº 57.502. Entendo que o salário-educação é exigível nos termos do art. 35 da Lei nº 4.863/65, que só veio a sofrer revogação com a recente Lei nº 9.424/96.
22. A esta conclusão não é difícil chegar-se, efetuando um exame da inconstitucionalidade, ainda que parcial, do Decreto-Lei nº a ordem constitucional vigente, se me afigura o art. 1º, § 2º, do Decreto-Lei nº 1.422/75. A inconstitucionalidade de uma norma de lei, ainda que reconhecida incidenter tantum, importa na sua inexistência ou nulidade absoluta. Neste sentido, proclama Francisco Campos, em sua obra Direito Consitucional, vol. 1/430, verbis:
“Um ato ou lei inconstitucional é um ato ou uma lei inexistente; uma lei inconstitucional é lei aparente, pois que, de fato ou na realidade, não o é. O ato ou lei inconstitucional nenhum efeito produz, pois que inexiste de direito ou é para o Direito como se nunca houve existido.”
27. Como conseqüência da inconstitucionalidade do art. 1º, § 2º, do Decreto-Lei nº 1.422/75, temos a sua inexistência para o Direito. E uma norma legal inexistente, por seu turno, não pode revogar tacitamente uma lei, formal e materialmente, constitucional, como sói ser a Lei nº 4.863/65 a qual fixou a alíquota do salário-educação em 1,4%.
28. Portanto, ainda que todas as demais disposições contidas no indigitado decreto-lei tenham tido vigência e, efetivamente, tenham revogado as normas contidas na Lei nº 4.440/64, o mesmo não ocorreu com o art. 1º, parágrafo 2º, que delegava ao Executivo a fixação da alíquota incidente, via decreto. Este artigo, como os Decretos nºs 76.923 e 87.043, que estabeleceram, em 2,5%, a alíquota do salário-educação, por inconstitucionais, não tiveram aplicabilidade válida, não tendo força para revogar a Lei nº 4.863/65, especialmente o seu artigo 35, esta recepcionada pela atual Carta Constitucional.
29. Concluindo, entendo que a exigibilidade do salário-educação, como contribuição especial com destinação constitucional específica, encontra legitimidade no art. 35 da Lei nº 4.863/65, sendo devido, desde então, pela alíquota, legalmente estabelecida, de 1,4%. Pois, a inconstitucionalidade do art. 1º do Decreto-Lei nº 1.422/75, reconhecida à luz dos princípios constitucionais da tributação à época da Constituição de 1969, eqüivale à inoperância das novas alíquotas fixadas por Decreto, remanescendo válido e eficaz o comando da Lei nº 4.863/65, que fixou a alíquota do salário-educação, verbis:
“Art. 35 … (omissis)
§ 2º As contribuições a que se refere este artigo integrarão, com as contribuições de previdência, uma faixa única de 28% (vinte e oito por cento), incidente, mensalmente, sobre o salário de contribuição definido na legislação social e assim discriminada:
CONTRITRIBUIÇÕES DOS SEGURADOS DAS EMPRESAS
I – geral da previdência 8,0% 8,0%
II – 13º salário 1,2%
III – salário-família 4,3%
IV – salário-educação 1,4%
V – Legião Brasileira de Assistência 0,5%
VI – SENAI e SENAC 1,0%
VII – SESI e SESC 2,0%
VIII – Instituto Nacional de Desenvolvimento Agrário 0,4%
IX – Banco Nacional de Habitação 1,2%
TOTAL 8,0% 20,0%”
30. Diante das normas existentes acerca do salário-educação, válidas e eficazes, até a edição da Lei nº 9.424/96, utilizando-se da interpretação sistemática das normas jurídicas, conclui-se que o salário-educação persistiu como contribuição sobre a folha de salários por força do Decreto-Lei nº 1.422/75, cuja inconstitucionalidade cingiu-se ao art. 1º, § 2º, que delegava a fixação das alíquotas ao Executivo. Inoperante este comando (já que uma norma legal inconstitucional eqüivale a um “nada jurídico”), como a lei tem vigência desde a sua publicação até ser revogada, expressa ou tacitamente pela lei nova (LICC/art. 2º e §§), entendo que o salário-educação, como contribuição com destinação específica, pôde ser validamente arrecadado, segundo a alíquota prevista pela Lei nº 4.863/65, que não foi revogada expressa ou tacitamente pelo indigitado decreto-lei.
31. Na interpretação constitucional, merece relevo o princípio da continuidade da ordem jurírica. Luís Roberto Barroso, esclarece que “ao entrar em vigor, a nova Constituição depara-se com todo um sistema legal preexistente. Dificilmente a ordem constitucional recém estabelecida importará em um rompimento integral e absoluto com o passado. Por isso, toda a legislação ordinária, federal, estadual e municipal que não seja incompatível com a nova Constituição conserva sua eficácia” (in Interpretação e Aplicação da Constituição, Saraiva, 1996, p. 64). Em nome da continuidade da ordem jurídica e no contexto de uma interpretação harmônica e integrativa do sistema jurídico, reconheço a validade e eficácia da cobrança do salário-educação à alíquota de 1,4%, com fulcro na Lei nº 4.863/65 (art. 35) e não no Decreto-Lei nº 1.422, inconstitucional perante, não só a Constituição atual, como também perante a Constituição vigente à época de sua edição.
32. A Lei nº 4.863/65, art. 35, justificou a cobrança do salário-educação durante quase dez anos, até a edição do indigitado decreto-lei, o qual, no entanto, embora tivesse sobrevivido, nasceu inconstitucional (é ato inexistente), perante a Carta anterior, ao delegar ao Executivo o poder de, por simples decreto, fixar a alíquota da referida contribuição.
33. A inconstitucionalidade do art. 1º do DL 1.422/75, desde o seu nascimento, além de contaminar os decretos que fixaram a alíquota do salário-educação, impediu que a nova norma revogasse lei anterior e constitucionalmente válida. Por isso, até o advento da Lei nº 9.424/96, concluo pela vigência e eficácia da Lei nº 4.863/65, plenamente recepcionada pela ordem constitucional vigente. No fenômeno da recepção o que é verdadeiramente imperativo é a compatibilidade entre o velho de o novo, ou, como nos ensina Ponte de Miranda: “As leis que continuam em vigor são todas as que existiam e não são incompatíveis com a Constituição nova.”
34. O salário-educação, como contribuição especial com destinação constitucional específica, estava previsto nas Constituições anteriores, como foi consagrado pela atual Carta Magna. Sendo assim, inexiste incompatibilidade, material ou formal, da Lei nº 4.863/65, com a atual Carta, pelo que se pode garantir ter sido a mesma recepcionada pela ordem constitucional vigente, até sua revogação pela Lei nº 9.424/96, legitimando a cobrança da contribuição em comento, pela alíquota de 1,4% até 1º de janeiro de 1997.
35. De outro lado, a Lei nº 9.424/96, que reinstituiu perante a ordem constitucional vigente, o salário-educação, pela alíquota de 2,5%, tem eficácia a partir de 1º de janeiro de 1997 e não de março, como sustenta a Impetrante, a ela não se aplicando a anterioridade nonagesimal, posto não se tratar o salário-educação de contribuição para a seguridade social. Tendo sido publicada no exercício de 1996, sua vigência se dá a partir do exercício seguinte, ou seja, a partir de 1º/janeiro/97.
36. Feitas as considerações supra, que delimitam não só os valores a serem compensados (diferença entre a alíquota paga de 2,5% e a alíquota efetivamente devida de 1,4%), bem como o início de vigência da Lei nº 9.424/96, passo à questão da compensação imediata do indébito.
37. A compensação, como modalidade de extinção do crédito tributário, vem reconhecida pelo Código Tributário Nacional, recepcionado como Lei Complementar, no artigo 170, exigindo que lei ordinária autorize a compensação tributária, fixando as garantias e o modo de proceder-se. Para esse mister, surgiu a Lei nº 8.383/91, artigo 66 e §§, cujo dispositivo deixou claro e expresso que o contribuinte poderia compensar, já nos períodos subseqüentes, ou seja, a partir de 1º de janeiro de 1992, o valor do tributo pago indevidamente.
38. A Lei nº 8.383/91, em seu artigo 66, ao dispor que o contribuinte poderá efetuar a compensação, estabelecendo, desde logo, as condições a serem observadas, gerou para o contribuinte UM DIREITO (POTESTATIVO), consoante nos ensina Hugo de Brito Machado (in Curso de Direito Tributário, 8ª ed., p. 142). E o contribuinte, conforme voz hoje unânime dos Tribunais pátrios, pode exercer esse direito SEM TER QUE EFETUAR QUALQUER SOLICITAÇÃO À AUTORIDADE ADMINISTRATIVA, eis que se trata de um lançamento por homologação, cuja extinção do crédito tributário só se efetivará quando homologada pela autoridade fiscal.
39. Improcede a alegação da Autoridade Coatora no sentido de incompensabilidade dos créditos da Impetrante por terem sido repassados ao consumidor (Súmula 546 do STF). A exação compensável tem natureza de contribuição especial, não estando vinculada a uma mercadoria ou serviço de molde a possibilitar o fenômeno da repercussão, conforme já decidiu o Tribunal Regional Federal da 3ª Região, verbis:
“COMPENSAÇÃO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – AUTÔNOMOS ETC. EXAÇÃO SUPORTADA PELO EMPREGADOR – LIMITAÇÃO.
1. É indevida a contribuição previdenciária incidente sobre os pagamentos realizados a autônomos e administradores. Inconstitucionalidade declarada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal.
2. A contribuição previdenciária debatida na presente demanda é exação suportada pelo empregador, vale dizer, é ele sujeito passivo da obrigação tributária em tela, circunstância que o legitima a pleitear a compensação do que desembolsou àquele título, posto não se tratar do denominado imposto indireto.
3. A limitação posta pelo art. 89, § 3º, da Lei nº 8.212/91, refere-se à compensação dos pagamentos realizados indevidamente, motivo pelo qual sequer cabe discuti-la aqui, por versar demanda sobre a repetição do indébito.
4. Apelação improvida.” Apelação Cível nº 97.03.015401-4/SP/363095 Relator: Juiz Theotônio Costa – in DJU, 2 DE 17.06.97, P. 44485. – Grifei.
40. Por derradeiro, excluo, na hipótese aqui versada, a limitação imposta pela Lei nº 9.129/95, pois o salário-educação não é contribuição destinada ao financiamento da seguridade social, mas contribuição especial, com destinação constitucional específica, pelo que inaplicável as disposições da Lei nº 9.129/95.
41. Procedem, em parte, os argumentos da Impetrante, sendo-lhe legalmente possível compensar, pela diferença, os créditos decorrentes de pagamento do salário-educação à alíquota de 2,5%, com parcelas vencidas e vincendas do salário-educação instituído pela Lei nº 9.424/96. Declaro, pois, o direito da Impetrante à compensação, pela diferença de 1,1%, de todas as parcelas recolhidas a partir de maio/89, conforme pleiteado na exordial, até 31 de dezembro de 1996, sujeitando-se, a partir de 1º de janeiro de 1997, aos dispositivos da Lei nº 9.424/96, contra a qual não se insurgiu no presente mandamus.
42. Os valores recolhidos indevidamente deverão ser corrigidos, desde a data do respectivo recolhimento, pelos mesmos índices reais de inflação, devendo-se aplicar o INPC até dezembro 1991, convertendo-se-os em UFIR em janeiro/92. Incabível a condenação em juros de mora, uma vez que a compensação tributária é de iniciativa do contribuinte, consoante vem decidindo o E. STJ (in DJU, 1, de 13.10.97, p. 51.559, RE nº 121.377-RS) e ainda por falta de previsão legal.
43. A compensação, nos recolhimentos por homologação, é atividade do contribuinte, conjugada com a do Órgão Arrecadador: o primeiro, elaborando a priori os cálculos e fazendo a compensação; o segundo, controlando, a posteriori, a compensação para que não vá além da permissão legal. E a extinção do crédito tributário exigirá sempre a homologação pelo Órgão arrecadador do tributo, de sorte que a compensação ora autorizada se fará sob a vigilância e fiscalização do INSS, extinguindo-se a obrigação tributária somente após a devida homologação.
44. EX POSITIS, nos limites da fundamentação suso, revogo parcialmente a liminar, para CONCEDER, EM PARTE, A SEGURANÇA, JULGANDO PARCIALMENTE PROCEDENTE O MANDAMUS, aforado por MONAG-MONTAGENS INDUSTRIAIS LTDA. Autorizo a Impetrante, por força da presente sentença, a proceder à compensação dos valores recolhidos a maior a título de salário-educação (diferença entre a alíquota paga de 2,5% e a efetivamente devida de 1,4%), desde maio/89 até 31 de dezembro de 1996, devidamente corrigidas, desde a data dos respectivos recolhimentos, sem quaisquer limitações decorrentes da Lei nº 9.129/95. A compensação deverá ser efetuada com parcelas vencidas e vincendas do salário-educação, devidas por força da Lei nº 9.424/96, sem empeço da fiscalização pelo Órgão responsável, ficando a Autoridade Impetrada impedida de lançar pretensos créditos oriundos da compensação aqui autorizada; recusar emissão de CND ou, ainda, incluir o nome da Impetrante em lista do CADIN.
45. Custas ex lege. Sem honorários, ex vi Súmulas 512/STF e 105/STJ.
46. Sentença sujeita ao reexame obrigatório, nos termos do art. 12, parágrafo único da Lei nº 1.533/51.
47. Determino à Secretaria, seja oficiado ao E. TRF/2ª Região, dando ciência ao Exmo. Sr. Relator do Agravo de Instrumento, noticiado às fls. 86/101, do inteiro teor desta sentença.
P. R. I. OFICIE-SE.
Rio de Janeiro, 15 de Fevereiro de 2012
EDNA CARVALHO KLEEMANN
Juíza Federal, em exercício na 18ª Vara Federal
SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO.”
