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MODELO DE HABEAS CORPUS – TRÁFICO COMBINADO COM ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO TAL
U R G E N T E
R É U P R E S O
O advogado NOME DO ADVOGADO, brasileiro, casado, maior, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do UF, sob o nº 000000000, com seu escritório profissional consignado no timbre desta, onde receberá intimações, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, para, sob a égide dos arts. 648, inciso II, da Legislação Adjetiva Penal c/c art. 5º, inciso LXVIII da Lei Fundamental, impetrar a presente
ORDEM DE HABEAS CORPUS COM PEDIDO DE LIMINAR
em favor de NOME DO CLIENTE, brasileiro, solteiro, profissão, possuidor do RG. nº 00000000000 – SSP/UF, residente e domiciliado na Rua TAL, nº 000 – CIDADE-UF ora Paciente, posto que se encontra sofrendo constrangimento ilegal por ato do eminente Juiz de Direito da 00ª Vara da Comarca de CIDADE-UF o qual negou pedido de liberdade provisória em face de pretenso crime de tráfico ilícito de drogas e associação para o tráfico, cuja decisão dormita nos autos do processo nº 00000000000, sem justa causa, como se verá na exposição fática e de direito, a seguir delineadas.
SÍNTESE DOS FATOS
Colhe-se dos autos do processo supra aludido que o Paciente, juntamente com João Fictício, foram denunciados pelo Ministério Público Estadual, em 00 de abril do ano de 0000, como incurso no tipo penal previsto nos arts. 33 c/c art. 35 da Lei Federal nº. 11.343/2006, pela suposta prática dos delitos de tráfico de entorpecentes e associação para o tráfico (doc. 01).
Citado, o Paciente ofertara sua defesa preliminar e, nesta, negando a autoria dos delitos, pedira a concessão da liberdade provisória, sem fiança (doc. 00).
Através do despacho que demora às fls. 00/00 do processo criminal em espécie, o Magistrado a quo indeferiu o pleito em comento, determinando, no mesmo, a audiência de instrução para o dia TAL. (doc. 00)
Colhe-se da decisão ora debate que a Autoridade Coatora negara o pedido, sob os fundamentos de que tal pretensão afrontaria a regra explícita contida no art. 44 da Lei de Drogas, quando assim decidiu neste tocante:
“Passo a apreciar o pedido de liberdade provisória, formulado com a defesa preliminar apresentada. Compulsando os autos, verifico que inexiste qualquer elemento capaz de alterar a classificação penal feita pelo douto representante do Ministério Público, apoiado que o fez nas convicções da autoridade policial.
De outro norte, é de solar clareza no cenário jurídico atual que o pedido de liberdade provisória, como ora é feito pelo Réu, encontra óbice no art. 44 da Lei de Drogas, a qual, explicitamente, veda tal instituto aos delitos de tráfico de entorpecentes e, mais, a associação para o tráfico, que é justamente o caso em mira. Diga-se, mais, tratar-se de crime hediondo.
Devo registrar, por outro ângulo, que a narcotraficância deve ser combatida eficazmente pelo Judiciário, onde, em última análise, combate-se ao vício grave que assola nossa sociedade, com a degradação moral e social dos toxicômanos, onde estes enriquecem os traficantes às custas de seu miserável vício.
Por tais considerações, INDEFIRO o pedido de liberdade provisória. “
Estas são, pois, algumas considerações necessárias à elucidação fática.
DA ILEGALIDADE DO INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE “LIBERDADE PROVISÓRIA.
De regra tem entendido alguns Tribunais que, quando tratar-se da hipótese de crime de tráfico de drogas, como o é a hipótese absurda ora imputada ao Paciente, a liberdade provisória há de ser negada, sob o ângulo do art. 44, caput, da Lei nº 11.343/06(Lei de Drogas) e, mais, para alguns, sob o manto do art. 5º, inc. XLIII, da Carta Magna.
Um grande equívoco que, ademais, vem sendo reiteradamente alterado este raciocínio. Vejamos, a propósito, considerações acerca da impertinência daquelas decisões denegatórias da Liberdade Provisória, aos crimes ora em debate.
Saliente-se, primeiramente, que o Paciente demonstrara, nos autos do processo criminal em relevo, que é primário, de bons antecedentes, com ocupação lícita e residência fixa, o que, como provas, acostou-se àqueles, ofuscando, pois, quaisquer dos parâmetros da segregação cautelar prevista no art. 312 da Legislação Adjetiva Penal. Torna-se, pois, a acostar-se tais documentos. (docs. 00/00)
DAS REGRAS DA HERMENÊUTICA
– Conflito aparente de normas (antinomia)
– Um enfoque sob o ângulo do “Critério Cronológico”
Segundo as lições consagradas do ilustre e renomado jurista italiano Noberto Bobbio:
“A situação de normas incompatíveis entre si é uma dificuldade tradicional frente à qual se encontraram os juristas de todos os tempos, e teve uma denominação própria: antinomia.
(…)
Definimos antinomia como aquela situação na qual são colocadas em existência duas normas, das quais uma obriga e a outra permite, ou uma proíbe e a outra permite o mesmo comportamento. “(Bobbio, Noberto. Teoria do ordenamento jurídico. 4ª Ed. Brasília: Ed. Universidade de Brasília, 1994. Pág. 81-86)
Dentro do tema de antinomia de regras, com mais precisão sob o ensejo do critério da cronologia de regras, no tocante ao crime de tráfico de entorpecentes, já sob a vigência da Lei nº 8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos), existia comando legal de sorte a não permitir a concessão de liberdade provisória(art. 2º, inc. II), a qual fora reiterada pela Lei nº. 11.343/06 (Lei de Drogas), em seu art. 44. Tal vedação fora suprimida, entrementes, pela Lei nº. 11.464, de 29 de março de 207 que alterou o citado dispositivo da Lei nº. 8.072/90, deixando de existir a proibição da liberdade provisória nos crimes hediondos e equiparados, mas tão-somente tratando da fiança.
É consabido que uma lei posterior, de mesma hierarquia, revoga (expressa ou tacitamente) a lei anterior, naquilo que for colidente.
Novamente colhemos as lições de Noberto Bobbio, quando, sob o trato de colisão de leis no tempo, professa que:
“As regras fundamentais para a solução de antinomias são três: a) o critério cronológico; b) o critério hierárquico; c) o critério da especialidade;
O critério cronológico, chamado também de Lex posterior, é aquele com base no qual, entre duas normas incompatíveis, prevalece a norma posterior: Lex posterior derogat priori. Esse critério não necessita de comentário particular. Existe uma regra geral do Direito em que a vontade posterior revoga a precedente, e que de dois atos de vontade da mesma pessoa vale o último no tempo. Imagine-se a Lei como a expressão da vontade do legislador e não haverá dificuldade em justificar a regra. A regra contrária obstaria o progresso jurídico, a adaptação gradual do Direito às exigência sociais. Pensemos, por absurdo, nas consequências que derivariam da regra que prescrevesse ater-se à norma precedente. Além disso, presume-se que o legislador não queria fazer coisa inútil e sem finalidade: se devesse prevalecer a norma precedente, a lei sucessiva seria um ato inútil e sem finalidade. “(ob. e aut., cits., pág. 92-93).
Na hipótese em estudo, como se percebe, uma lei geral posterior, in casu a Lei nº 11.464/2007, que trata dos crimes hediondos e equiparados, revogou uma lei anterior especial que trata do crime hediondo de tráfico de drogas (art. 44, da Lei 11.343/2006).
Vejamos, mais, as colocações de Norberto Avena, quando, citando o pensamento do Professor Luis Flávio Gomes, destaca que:
“1ª Posição: A Lei 11.464/2007, ao excluir dos crimes hediondos e equiparados a vedação à liberdade provisória, sendo posterior à nova Lei de Drogas, revogou, taticamente, o art. 44 desta lei que proibia o benefício aos crimes lá relacionados. Adepto deste entendimento, Luis Flávio Gomes utiliza o critério da cronologia das leis no tempo para concluir no sentido da prevalência da normatização inserta à Lei dos Crimes Hediondos. Refere, pois:
‘A Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072/1990), em sua redação original, proibia, nesses crimes e nos equiparados, a concessão de liberdade provisória (essa é a liberdade que acontece logo após a prisão em flagrante, quando injustificada a prisão cautelar do sujeito). Tráfico de drogas sempre foi considerado crime equiparado (desde 1990). A mesma proibição foi reiterada na nova Lei de Drogas (Lei 11.343/2006), em seu art. 44. A partir de 08.10.2006(data em que entrou em vigor esta última lei), a proibição achava-se presente tanto na lei geral (Lei de Crimes Hediondos) como na lei especial (Lei de Drogas). Esse cenário foi completamente alterado com o advento da Lei 11.464/2007(vigente desde 29.03.07), que suprimiu a proibição da liberdade provisória nos crimes hediondos e equiparados (previa então no art. 2º, inciso II, da Lei 8.072/1990). Como se vê, houve uma sucessão de leis processuais materiais. O princípio regente (da posterioridade), destarte, é o seguinte: a lei posterior revoga a lei anterior (essa revogação, como sabemos, pode ser expressa ou tácita; no caso, a Lei 11.464/2007, que é geral, derrogou parte do art. 44 da Lei 11.343/2006, que é especial). Em outras palavras, desapareceu do citado art. 44 a proibição da liberdade provisória, porque a lei nova revogou (derrogou) a antiga, seja porque com ela é incompatível, seja porque cuidou inteiramente da matéria. “(Avena, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal: Esquematizado. 4ª Ed. São Paulo: Método, 2012. Pág. 975)
Na mesma sorte de entendimento, vejamos o que leciona Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar:
“a) Crimes hediondos e assemelhados (tráfico, tortura e terrorismo): estas infrações, como já relatado, não admitem a prestação de fiança (art. 5º, inc. XLIII, CF). Contudo, por força da Lei nº. 11.464/2007, alterando o art. 2º, inc. II, da Lei nº. 8.072/1990, passaram a admitir a liberdade provisória sem fiança.
O interessante é que o crime de tortura, que é assemelhado a hediondo, já comportava liberdade provisória sem fiança, em razão do art. 1º, § 6º da Lei nº 9.455/1997.
Já quanto ao tráfico de drogas, a questão exige bom senso. É que a Lei nº 11.343/2006, lei especial que disciplina o tráfico e condutas assemelhadas, no caput do art. 44 veda a fiança e a liberdade provisória sem fiança a tais infrações. Ora, mesmo sendo lei especial, acreditamos que houve revogação tácita com o advento da Lei nº 11.464/2007 alterando a lei de crimes hediondos. Se todos os hediondos e assemelhados comportam liberdade provisória sem fiança, o tráfico não foge à regra. A razoabilidade justifica a medida. Afinal, onde há a mesma razão, deve haver o mesmo direito. “(Távora, Nestor; Alencar, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 7ª Ed. Bahia: JusPodvm, 2012. Pág. 652)
Seguindo todas estas óticas supra evidenciadas, vejamos os seguintes julgados:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006). UTILIZAÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRISÃO EM FLAGRANTE, CONVERTIDA EM PREVENTIVA. PEDIDO DE REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA OU DE LIBERDADE PROVISÓRIA. INDEFERIMENTO, COM BASE NA VEDAÇÃO LEGAL (ART. 44 DA LEI Nº 11.343/2006) E NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. MANIFESTA ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO.
I. Dispõe o art. 5º, LXVIII, da Constituição Federal que será concedido habeas corpus “sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”, não cabendo a sua utilização como substituto de recurso ordinário, tampouco de Recurso Especial, nem como sucedâneo da revisão criminal. II. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, ao julgar, recentemente, os HCs 109.956/PR (DJe de 11/09/2012) e 104.045/RJ (DJe de 06/09/2012), considerou inadequado o writ, para substituir recurso ordinário constitucional, em Habeas corpus julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, reafirmando que o remédio constitucional não pode ser utilizado, indistintamente, sob pena de banalizar o seu precípuo objetivo e desordenar a lógica recursal. III. O Superior Tribunal de Justiça também tem reforçado a necessidade de se cumprir as regras do sistema recursal vigente, sob pena de torná-lo inócuo e desnecessário (art. 105, II, a, e III, da CF/88), considerando o âmbito restrito do habeas corpus, previsto constitucionalmente, no que diz respeito ao STJ, sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, nas hipóteses do art. 105, I, c, e II, a, da Carta Magna. lV. Nada impede, contudo, que, na hipótese de habeas corpus substitutivo de recursos especial e ordinário ou de revisão criminal – que não merece conhecimento -, seja concedido habeas corpus, de ofício, em caso de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou decisão teratológica. V. Na hipótese, constata-se o constrangimento ilegal, na medida em que o benefício da liberdade provisória foi negado, convertida a prisão em flagrante em preventiva, com base, unicamente, na gravidade abstrata do delito e na vedação do art. 44 da Lei nº 11.343/2006, o que, de acordo com a atual jurisprudência do STJ, não se admite. Precedentes. VI. A vedação legal à concessão da liberdade provisória aos processados pelos delitos de tráfico de drogas, prevista no art. 44 da Lei nº 11.343/2006, foi, recentemente, declarada inconstitucional, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (HC 104.339/SP), incidentalmente. Informativo 665, do STF. VII. Habeas corpus não conhecido. VIII. Concedida a ordem, de ofício, para revogar a prisão preventiva, deferindo-se, ao paciente, o benefício da liberdade provisória, sem prejuízo da imposição, pelo Juízo de 1º Grau, de medidas cautelares alternativas, nos termos do art. 319 do Código de Processo Penal. (STJ – HC 251.502; Proc. 2012/0169966-1; SP; Sexta Turma; Relª Minª Assusete Magalhães; Julg. 04/12/2012; DJE 18/12/2012)
(…)
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ART. 44 DA LEI N. 11.343/2006. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF. IMPOSSIBILIDADE DE O TRIBUNAL A QUO COMPLEMENTAR OS ARGUMENTOS DO DECRETO DE PRISÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. POUCA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (2,71 G DE CRACK E 6,97 G DE MACONHA).
1. A prisão preventiva constitui medida excepcional ao princípio da não culpabilidade, cabível, mediante decisão devidamente fundamentada e com base em dados concretos, quando evidenciada a existência de circunstâncias que demonstrem a necessidade da medida extrema, nos termos do art. 312 e seguintes do Código de Processo Penal. 2. Na espécie, o Juízo a quo não trouxe nenhum elemento concreto que demonstrasse o preenchimento dos requisitos autorizadores da prisão cautelar, mas fez uso de ilações abstratas acerca da gravidade do delito, além de fundamentar a decisão na vedação legal à liberdade provisória prevista na Lei n. 11.343/2006. 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 104.339/SP, declarou a inconstitucionalidade da expressão “e liberdade provisória”, constante do art. 44 da Lei n. 11.343/2006, conforme noticiado no Informativo de Jurisprudência n. 665, de 7 a 11/5/2012, daquela Corte. 4. Novas razões aduzidas pelo Tribunal de origem para justificar a custódia cautelar, por ocasião do julgamento do writ originário, não suprem a falta de fundamentação observada no Decreto prisional. 5. Ordem concedida para deferir ao paciente a liberdade provisória, salvo prisão por outro motivo ou superveniência de fatos novos e concretos que autorizem a sua decretação. (STJ – HC 248.776; Proc. 2012/0148049-1; DF; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; Julg. 09/10/2012; DJE 30/11/2012)
(…)
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE. 1,92 G DE MASSA LÍQUIDA DE COCAÍNA E 0,62 G DE MASSA LÍQUIDA DE MACONHA. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ART. 44 DA LEI N. 11.343/2006. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo do recurso ordinário previsto nos arts. 105, II, a, da Constituição Federal e 30 da Lei n. 8.038/1990, consoante atual entendimento adotado no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, que não têm mais admitido o habeas corpus como sucedâneo do meio processual adequado, seja o recurso ou a revisão criminal, salvo em situações excepcionais. 2. No julgamento do HC n. 104.339/SP, em 10/5/2012, conforme noticiado no Informativo de Jurisprudência n. 665/STF, de 7 a 11/5/2012, o Supremo Tribunal Federal declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade de parte do art. 44 da Lei n. 11.343/2006, que proibia a concessão de liberdade provisória nos crimes de tráfico de entorpecentes. 3. As instâncias ordinárias não indicaram fatos concretos aptos a justificar a segregação cautelar da paciente, estando as decisões fundamentadas simplesmente na gravidade abstrata do crime, o que configura nítido constrangimento ilegal. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para deferir a liberdade provisória à paciente. (STJ – HC 252.435; Proc. 2012/0178212-1; DF; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; Julg. 07/11/2012; DJE 26/11/2012)
DA PRISÃO EM FLAGRANTE SER MEDIDA CAUTELAR
O Paciente não ostenta quaisquer das hipóteses previstas no art. 312 do CPP;
DA ILEGALIDADE DO DEFERIMENTO DO PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA
De outro bordo, como nas linhas inaugurais deste tópico foram levantadas e demonstradas, o Paciente não ostenta quaisquer das hipóteses situadas no art. 312 da Legislação Adjetiva Penal, as quais, neste ponto, poderiam inviabilizar o pleito de liberdade provisória.
Como se vê, o Paciente, antes negando a prática dos delitos que lhes restaram imputados pelo Parquet, demonstrou em sua defesa preliminar que é réu primário e de bons antecedentes, comprovando, mais, possuir residência fixa e ocupação lícita.
Neste diapasão, mesmo em se tratando de crime de tráfico ilícito de drogas, à luz dos ditames contrários previstos no art. 44 da Lei de Drogas, o Paciente faz jus à liberdade provisória, sem a implicação de pagamento de fiança.
Não havia nos autos do processo criminal em estudo — nem assim ficou demonstrado no despacho prolatado pela Autoridade Coatora –, por outro ângulo, quaisquer motivos que implicassem na decretação preventiva do Paciente.
Vejamos, a propósito, julgados neste tocante:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DECISÃO QUE CONVERTE PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MEDIDAS CAUTELARES. SUFICIÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA.
1. A simples referência à natureza do crime de tráfico de drogas ou à sua gravidade abstrata, fazendo apenas menção à “natureza do fato e das circunstâncias em que ele ocorreu”, e à condição pessoal dos pacientes, apontando abstratamente a necessidade de assegurar a conveniência da instrução criminal e assegurar a aplicação da Lei Penal, sem apontamentos concretos das razões que se chegou a tal convencimento, não são suficientes para estear a prisão com o objetivo de assegurar a aplicação da Lei Penal e conveniência da instrução criminal; 2. Estando a decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva ausente de fundamentação idônea, mas não demonstrando a contento os pacientes que preenchem os requisitos para auferirem a liberdade provisória, impõe-se a fixação de medidas cautelares alternativas à segregação provisória, devendo ser valorada sob o prisma da proporcionalidade, razoabilidade e adequabilidade. 3. Ordem concedida. (TJRO – HC 0011654-78.2012.8.22.0000; Relª Desª Marialva Henriques Daldegan; Julg. 09/01/2013; DJERO 11/01/2013; Pág. 64)
HABEAS CORPUS TRÁFICO DE DROGAS APREENSÃO DE 17,33 GRAMAS DE COCAÍNA. PLEITO VISANDO O DEFERIMENTO DA LIBERDADE PROVISÓRIA ADMISSIBILIDADE. PACIENTE QUE É PRIMÁRIO, POSSUIDOR DE BONS ANTECEDENTES, RESIDÊNCIA FIXA E TRABALHO LÍCITO.
Necessidade da custódia para garantia da ordem pública não demonstrada Gravidade do crime que, por si só, não pode ensejar a manutenção da prisão cautelar Ausência de violência ou grave ameaça à pessoa no crime praticado Possibilidade da imposição das medidas cautelares. Concessão parcial da ordem, para que seja deferida a liberdade provisória em favor do paciente, com a imposição das medidas cautelares previstas nos incisos I e V, do artigo 319 do CPP Extensão dos benefícios a corré Jane Keli Cristina Roque. (TJSP – HC 0233440-86.2012.8.26.0000; Ac. 6423125; Orlândia; Décima Sexta Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Borges Pereira; Julg. 18/12/2012; DJESP 11/01/2013)
(…)
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. ALEGADA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA PREVISTOS NO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CONSISTÊNCIA DAS ASSERTIVAS. ANÁLISE DO PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA À LUZ DO DISPOSTO NO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DECLARAÇÃO, PELO TRIBUNAL PLENO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, ACERCA DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 44 DA LEI N. 11.343/06, NA PARTE QUE VEDAVA A LIBERDADE PROVISÓRIA AOS ACUSADOS DA PRÁTICA DO DELITO DE TRÁFICO. AFRONTA AO DISPOSTO NO INCISO IX DO ART. 93 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MOTIVAÇÃO INSUFICIENTE SUSTENTADA NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. DECISÃO QUE NÃO INDICA ELEMENTOS FÁTICOS E CONCRETOS QUE DEMONSTREM A INDISPENSABILIDADE DA CLAUSURA PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. – CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA.
O plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei n. 11.343/2006, na parte que vedava a liberdade provisória aos acusados pela prática do crime de tráfico de substância entorpecente, razão pela qual revela-se necessária a análise do pedido de liberdade dos acusados pela prática do delito de tráfico de drogas à luz dos requisitos do art. 312 do código de processo penal. A decisão que mantém a custódia cautelar deve ser fundamentada em quaisquer das hipóteses previstas no art. 312 do código de processo penal, quais sejam, a garantia da ordem pública, ordem econômica, a conveniência da instrução criminal e a aplicação da Lei penal, conjugadas com a novel redação do art. 313 do mesmo CODEX, demonstradas por meio de elementos concretos, tendo em vista que apenas o embasamento genérico acerca da gravidade abstrata do crime e do risco à ordem pública, não são motivos suficientes para a imposição da custódia cautelar, sob pena de violar o princípio da presunção da não culpabilidade e o inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Ordem concedida. (TJMT – HC 133345/2012; Terceira Câmara Criminal; Rel. Des. Luiz Ferreira da Silva; Julg. 12/12/2012; DJMT 10/01/2013; Pág. 102)
DO INDEFERIMENTO DO PLEITO SEM A NECESSÁRIA FUNDAMENTAÇÃO
O decisório limitou-se a apreciar a gravidade abstrata do delito
Extrai-se, mais, da decisão combatida que a mesma fundamentou-se unicamente em uma gravidade abstrata do delito de tráfico de entorpecentes e, mais, sob o enfoque da pretensa inviabilidade do pleito, à luz do que contém na Lei de Drogas (art. 44). Nada ostentou, portanto, quanto ao enquadramento em uma das hipóteses que cabível se revela a prisão cautelar. (CPP, art. 312)
Neste ínterim, a Autoridade Coatora, nobre Juiz de Direito operante na 00ª Vara da Comarca de CIDADE-UF, não cuidou de estabelecer qualquer liame entre a realidade dos fatos colhida dos autos e alguma das hipóteses previstas no art. 312 da Legislação Adjetiva Penal.
Não é preciso muitas delongas para saber-se que é regra fundamental, extraída da Carta Magna, que é dever de todo e qualquer magistrado motivar suas decisões judiciais, à luz do que reza o art. 93, inc. IX da Constituição Federal. Urge asseverar que é direito de todo e qualquer cidadão, atrelando-se aos princípios da inocência e da não-culpabilidade – perceba-se que o Paciente negara o que lhe fora imputado – o que reclama, por mais estes motivos, uma decisão devidamente fundamentada acerca dos motivos da permanência do Paciente no cárcere, sob a forma de segregação cautelar.
Neste azo, o Julgador, ao indeferir o pleito de liberdade provisória, mesmo que se trate de crime hediondo ou equiparado, deverá motivar sua decisão, de sorte a verificar se a rejeição do pleito conforta-se com as hipóteses previstas no art. 312 do Código de Processo Penal, ou seja: a garantia da ordem pública ou da ordem econômica, a conveniência da instrução criminal e a segurança da aplicação da Lei Penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente da autoria.
Note-se, pois, que o Magistrado não cuidou de elencar quaisquer fatos ou atos concretos que representassem minimamente a garantia da ordem pública, não havendo qualquer indicação de que seja o paciente uma ameaça ao meio social, ou, ainda, que o delito seja de grande gravidade.
Outrossim, inexiste qualquer registro de que o Paciente cause algum óbice à conveniência da instrução criminal, nem muito menos fundamentou sobre a necessidade de assegurar a aplicação da lei penal, não decotando, também, quaisquer dados(concretos) de que o Paciente, solto, poderá evadir-se do distrito da culpa.
Destarte, o fato de tratar-se de imputação de crime grave, equiparado a hediondo, não possibilita, por si só, o indeferimento da liberdade provisória.
Desta forma, a decisão em comento, a qual indeferiu o pleito de liberdade provisória é ilegal, também por mais este motivo, sobretudo quando vulnera a concepção trazida no bojo do art. 93, inc. IX, da Carta Magna.
Vejamos, a propósito, os seguintes julgados, próprios a viabilizar a concessão da ordem, mais especificamente pela ausência de fundamentação:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO. RECENTE ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PLEITO PELA REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. DECRETO PRISIONAL COM FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AUSÊNCIA DE SITUAÇÃO FÁTICA CONCRETA. PRECEDENTES.
1. Buscando dar efetividade às normas previstas no artigo 102, inciso II, alínea “a”, da Constituição Federal, e aos artigos 30 a 32, ambos da Lei nº 8.038/90, a mais recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal passou a não mais admitir o manejo do habeas corpus em substituição a recursos ordinários (apelação, agravo em execução, Recurso Especial), tampouco como sucedâneo de revisão criminal. 2. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Colenda Corte, passou também a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição do recurso cabível. 3. A prisão preventiva só deverá ser decretada quando devidamente atendidos os requisitos legais da garantia da ordem pública e econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da Lei Penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. 4. A gravidade do crime, seja ele hediondo ou não, com supedâneo em circunstâncias que integram o próprio tipo penal, não constitui, de per si, fundamentação idônea a autorizar a prisão cautelar. 5. Habeas corpus não conhecido, por ser substitutivo do recurso cabível. De ofício revogo a prisão preventiva, determinando a expedição de alvará de soltura, se por outro motivo não estiver preso o paciente, sem embargo de novo Decreto prisional ou de imposição das medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP, se aferida sua necessidade, desde que acompanhado dos fundamentos necessários. (STJ – HC 255.433; Proc. 2012/0204111-3; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Campos Marques; Julg. 13/11/2012; DJE 20/11/2012)
(…)
HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PLEITO PELA REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. DECRETO PRISIONAL COM FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AUSÊNCIA DE SITUAÇÃO FÁTICA CONCRETA. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. A prisão preventiva só deverá ser decretada quando devidamente atendidos os requisitos legais das garantias das ordens pública e econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da Lei Penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. 2. A gravidade do crime cometido, seja ele hediondo ou não, com supedâneo em circunstâncias que integram o próprio tipo penal não constitui, de per si, fundamentação idônea a autorizar a prisão cautelar. 3. Habeas corpus não conhecido, por ser substitutivo do recurso cabível. Ordem concedida, de ofício, para revogar a prisão preventiva, determinando a expedição de alvará de soltura, se por outro motivo não estiver preso, sem embargo de novo Decreto prisional, com observância dos requisitos legais, ou da aplicação, pelo Juízo de primeiro grau, das medidas alternativas diversas da prisão, nos termos da Lei nº 12.403/11. (STJ – HC 233.241; Proc. 2012/0027886-0; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Campos Marques; Julg. 06/11/2012; DJE 09/11/2012)
(…)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO. MODIFICAÇÃO DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO STJ. ROUBO SIMPLES. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. GRAVIDADE EM ABSTRATO DO DELITO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
O Supremo Tribunal Federal, pela sua Primeira Turma, passou a adotar orientação no sentido de não mais admitir habeas corpus substitutivo de recurso ordinário. Precedentes: HC 109.956/PR, Ministro Marco Aurélio, DJe de 11.9.2012 e HC 104.045/RJ, Ministra Rosa Weber, DJe de 6.9.2012, dentre outros. – Este Superior Tribunal de Justiça, na esteira de tal entendimento, tem amoldado o cabimento do remédio heroico, sem perder de vista, contudo, princípios constitucionais, sobretudo o do devido processo legal e da ampla defesa. Nessa toada, tem-se analisado as questões suscitadas na exordial a fim de se verificar a existência de constrangimento ilegal para se for o caso, deferir-se a ordem de ofício. A propósito: HC 221.200/DF, Ministra Laurita Vaz, DJe de 19.9.2012. – Demonstrada a existência de indícios de autoria e materialidade delitiva, a prisão preventiva somente deve ser decretada de forma excepcional quando evidenciada, no caso concreto, que a soltura do réu possa ser prejudicial à garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da Lei Penal, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, e em observância ao princípio constitucional da presunção de inocência. – Na hipótese dos autos, a prisão preventiva encontra-se deficientemente fundamentada, tendo sido decretada com base em fundamentos genéricos tais como gravidade abstrata do crime, aumento da criminalidade na cidade, acautelamento do meio social, credibilidade da justiça e possibilidade abstrata de constrangimento às testemunhas e vítima. Tais considerações, na linha de precedentes desta Corte, são inaptas a ensejar a decretação da segregação cautelar. Precedentes. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para revogar a prisão preventiva sem prejuízo de ser novamente decretada com fundamentação concreta. (STJ – HC 248.673; Proc. 2012/0146931-5; MG; Quinta Turma; Relª Min. Mariza Maynard; Julg. 18/10/2012; DJE 23/10/2012)
DO PEDIDO DE “MEDIDA LIMINAR”
A leitura por si só da decisão que negou o pedido de liberdade provisória, demonstra na singeleza de sua redação a sua fragilidade legal e factual.
A ilegalidade da prisão se patenteia pela ausência de algum dos requisitos da prisão preventiva e, mais, porquanto não há óbice à concessão da liberdade provisória, além da ausência de fundamentação na decisão que negou o intento formulado nos autos em favor do ora Paciente.
O endereço do Paciente é certo e conhecido, mencionado no caput, desta impetração, não havendo nada a indicar se furtar ela à aplicação da lei penal.
A liminar buscada tem apoio no texto de inúmeras regras, inclusive do texto constitucional, quando revela, sobretudo, a ausência completa de fundamentação na decisão em enfoque.
Por tais fundamentos, requer-se a Vossa Excelência, em razão do alegado no corpo deste petitório, presentes a fumaça do bom direito e o perigo na demora, seja LIMINARMENTE garantido ao Paciente a sua liberdade de locomoção, maiormente porque tamanha e patente, como ainda clara, a inexistência de elementos a justificar a manutenção do encarceramento.
A fumaça do bom direito está consubstanciada, nos elementos suscitados em defesa do Paciente, na doutrina, na jurisprudência, na argumentação e no reflexo de tudo nos dogmas da Carta da República.
O perigo na demora é irretorquível e estreme de dúvidas, facilmente perceptível, não só pela ilegalidade da prisão que é flagrante. Assim, dentro dos requisitos da liminar, sem dúvida, o perigo na demora e a fumaça do bom direito estão amplamente justificados, verificando-se o alicerce para a concessão da medida liminar,
com expedição incontinenti de alvará de soltura.
EM CONCLUSÃO
O Paciente, sereno quanto à aplicação do decisum, ao que expressa pela habitual pertinência jurídica dos julgados desta Casa, espera deste respeitável Tribunal a concessão da ordem de soltura do Paciente, ratificando-se a liminar almejada.
Termos em que,
Pede Deferimento.
CIDADE, 00, MÊS, ANO
ADVOGADO
OAB Nº
