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MODELO DE MEMORIAIS – RECEPTAÇÃO DESCLASSIFICAÇÃO PARA FAVORECIMENTO REAL
EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DIREITO DA 00ª VARA CRIMINAL DA CIRCUNSCRIÇÃO JUDICIÁRIA DE CIDADE-UF
Processo nº 00000000000000
NOME DO CLIENTE, brasileiro, estado civil, profissão, portador do RG nº 00000000000, e inscrito no CPF nº 000000000000000 residente e domiciliado na 00000000000, Conjunto 00, Casa 00, CIDADE-UF, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, por seu advogado e bastante procurador que esta subscreve, com procuração nos autos, vem, respeitosamente a presença de Vossa Excelência, com fundamento nos artigos 403, § 3° do Código de Processo Penal tempestivamente apresentar, os seus
ALEGAÇÕES FINAIS POR MEMORIAIS
fatos e fundamentos de direito a seguir aduzidos
DOS FATOS
Narra a exordial que na DATA TAL, em torno de TAL HORA, no interior de sua residência, localizada no endereço TAL, CIDADE-UF, o suposto réu teria agido de forma consciente e voluntária, oculta para seu proveito, uma bolsa feminina, da marca TAL, em nylon cor preta, com alças de couro sintéticas de cor marrom, hipoteticamente sabendo ser produto de crime.
Diante destes fatos, o réu foi denunciando por supostamente ter tido praticado os crimes do art. 2º, § 2º da Organização Criminosa lei n° 12850/2013, e no art. 180, caput do código penal.
A denúncia foi recebida NA DATA TAL, as respostas à acusação apresentadas às fls. 00, 00, 00 e 00, ratificando o recebimento da denúncia no dia TAL. Sendo designada a audiência de instrução para dia TAL, esta não sendo realizada, pois o réu TAL não foi conduzido pela escolta, e além algumas testemunhas não compareceram. Sendo remarcada uma nova audiência de instrução para DATA TAL, onde foram ouvidas as vítimas e as testemunhas, após acordado pelas defesas e o ministério público para oitiva dos supostos réus no dia TAL.
Logo em seguida, foram apresentadas as Alegações Finais Por Memoriais Ministerial no dia TAL, após a abertura para a defesa dos Memoriais sucessivos.
DA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE RECEPTAÇÃO PARA DE FAVORECIMENTO REAL
A essência desta peça defensiva, diz respeito à discussão de saber se o Acusado, mediante ter guardado em sua residência uma bolsa, sem qualquer proveito próprio do Acusado, por favorecimento em face de vínculo de amizade com um dos Autores do delito, perfectibiliza ou não o delito indicado na inicial acusatória, qual seja o de “receptação”. (CP, art. 180, caput).
Apropriado, primeiramente, que tracemos considerações acerca do crime de receptação, na modalidade fundamental, apurando-se sobretudo o núcleo do tipo penal em espécie.
Segundo as lições de Rogério Greco, estipulando considerações genéricas acerca do crime de receptação, temos que:
“O crime de receptação encontra-se no rol dos delitos mais praticados pela nossa sociedade, variando desde a aquisição de pequenos produtos vendidos por camelôs e ambulantes até as mais impressionantes, cometidas por grandes empresas, que adquirem carregamentos inteiros de mercadorias, roubadas, quase sempre, durante o seu transporte rodoviário.
(…)
A modalidade fundamental de receptação, como não poderia deixar de ser, encontra-se no caput do art. 180 do Código Penal. Em seu § 1º foi prevista a receptação qualificada. Houve, também, previsão da chamada receptação culposa, conforme se deduz do § 3º do mencionado art. 180.
Assim, podemos destacar, de acordo com os dispositivos legais citados, três modalidades de receptação: a) simples; b) qualificada; c) culposa.
Dessa forma, nos termos do preceito secundário do art. 180, o Código Penal comina pena de reclusão, de 1(um) a 4(quatro) anos, e multa, para aquele que adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte.
Podemos visualizar no caput do art. 180 do Código Penal duas espécie de receptação, a saber: a) própria; b) imprópria.
Diz-se própria a receptação quando a conduta do agente se amolda a um dos comportamentos previstos na primeira parte do caput do art. 180 do Código Penal, vale dizer, quando o agente: adquire, recebe, transporta, conduz ou oculta, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime.
(…)
Denomina-se imprópria a receptação quando o agente leva a efeito o comportamento previsto na segunda parte do caput do art. 180 do Código Penal, ou seja, quando influi para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte.” (Greco, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial. Vol. III. 8ª Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011. Pág. 326).
Outrossim, Cléber Masson, fazendo sustentações introdutórias acerca do crime em debate, professa que:
“A receptação é um crime acessório, de fusão ou parasitário, pois não tem existência autônoma, reclamando a prática de um delito anterior. O tipo penal é claro nesse sentido: a coisa deve ser ‘produto de crime’. Em síntese, não é qualquer coisa de natureza ilícita que enseja a receptação, mas apenas aquela de origem criminosa.
(…)
Como a lei indica como objeto material da receptação a coisa ‘produto de crime’, é imprescindível, para demonstração da sua materialidade, a comprovação da natureza criminosa do bem. Esta é, portanto, a diligência primordial a ser realizada pela autoridade policial no bojo do inquérito policial (CPP, art. 6º, inc. III). Sem ela, o procedimento investigatório estará incompleto, e não será suficiente a embasar a atividade do Ministério Público quanto ao oferecimento da denúncia.
(…)
2.10.1.5.8. Sujeito ativo
Pode ser qualquer pessoa (crime comum), com exceção do autor, coautor ou partícipe do crime antecedente, que somente respondem por tal delito, e não pela receptação. “(Masson, Cleber Rogério. Direito Penal esquematizado: parte especial. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Método, 2010. Pág. 623 – 635).
Por outro ângulo, Cezar Roberto Bitencourt assevera, com a clareza habitual, que o crime de receptação, antes de tudo, reclama o intuito de proveito do sujeito ativo do crime, quando assim destaca:
“Por isso, qualquer das condutas descritas praticadas pelo sujeito ativo devem, necessariamente, ter como objetivo a obtenção de proveito, para si ou para outrem; em outros termos, o agente deve agir com animus lucrandi.
“(Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Vol. 3 (parte especial). 7ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011. Pág. 361).
Observe, Excelência, que toda narrativa colhida dos depoimentos em audiência, que deu origem ao processo, apontam para inexistência ter o produto do crime para o proveito próprio do Acusado, ou de outrem, com ânimo de atingir resultado com a conduta delituosa, eis que ao cumprir-se o mandado de busca e apreensão por outro delito na casa do réu por, encontram a bolsa que seria de um amigo deste, que pediu para guardar, vejamos seu depoimento:
“Uma pessoa pediu para o interrogando guardar em sua casa, sendo que o interrogando guardou, mas não tinha ciência de que se tratava de produto de crime; que Juliana, esposa do depoente, não sabia o destino dessa bolsa, o interrogando chegou lá com ela; que Juliana viu a bolsa lá, sendo que o interrogando falou que não era para ela mexer e que aquela bolsa não era do interrogando”.
Vejamos, de outra forma, a previsão tipificada no Código Penal, o qual, na ênfase desta defesa, aponta-se como regra penal aplicada ao contexto dos fatos atribuídos ao Acusado, os quais, diga-se, serão sustentados e ratificados pela prova futura que será exercida nesta ação:
Art. 349 – Prestar a criminoso, fora dos casos de coautoria ou de receptação, auxílio destinado a tornar seguro o proveito do crime.
De princípio devemos analisar que não há mínima hipótese almejada na denúncia no crime de organização criminosa (inclusive como partícipe) na perpetração dos crimes praticados pelos outros réus no processo (do art. 2º, § 2º da Organização Criminosa lei n° 12850/2013) declinado na peça acusatória.
Como restou já justificado, e apurado nesta defesa, a adesão do Acusado ao crime fora após a consumação do delito. Inexiste, mais, como assim reclama a coautoria, qualquer circunstância que denote a intenção do Acusado de concorrer voluntariamente para o fato criminoso perpetrado pelo agente antes mencionado.
Legitimando com esse entendimento Luiz Regis Prado nos ensina que:
“Assim, tem-se como autor aquele que domina finalmente a realização do tipo de injusto. Coautor é aquele que, de acordo com um plano delitivo, presta contribuição independentemente, essencial à prática do crime – não obrigatoriamente em sua execução. Na coautoria, o domínio do fato é comum a várias pessoas. Assim, todo coautor – que é também autor – deve possuir o domínio final do fato, com fundamento no princípio da divisão do trabalho.
“Prado, Luiz Regis. Comentários ao Código Penal. 5 ª Ed. São Paulo: RT, 2010. Pág. 147-148.
Delimite-se, outrossim, que não há que se falar em crime de receptação (CP, art. 180), como proposto pelo Parquet, porquanto não há qualquer descrição fática na denúncia (até porque em contrário nada haveria de justificar) de que o Acusado tenha conseguido ou almejado qualquer vantagem do crime de roubo. Foi, como dito, na condição de conhecidos que foram, para tão-somente guardá-la para recebimento futuro pelo mesmo, ou seja, a atipicidade do crime de receptação, não entendendo assim, haveria um crime autônomo de favorecimento real, pois o suposto réu não sabia que o produto era provindo de um furto, em tese excluiria o Dolo, não havendo um dos elementos do crime que seria o fato típico, sendo assim não existiria crime.
A propósito:
“As figuras do favorecimento real e da receptação dolosa, embora mantenham certas semelhanças, não se confundem. Em primeiro lugar, para a receptação é preciso que o auxílio praticado o seja no sentido de conseguir vantagem para si ou para outrem que tão-somente beneficiar o criminoso. O primeiro, pois, crime contra o patrimônio e o segundo perpetrado contra a Administração Pública. Além disso, na receptação há interesse exclusivamente econômico e no favorecimento pode ser ele vário, patrimonial ou não. Por fim, na receptação tem-se em vista a própria coisa, produto do crime, e no favorecimento visa-se, principalmente, à pessoa do autor do crime.
Apesar dessas distinções, se a conduta do agente não é a de adquirir, receber ou ocultar o produto do crime ou de influir para que terceiro a adquira, receba ou oculte, haverá favorecimento real ainda que o auxílio prestado ao autor do crime seja remunerado por este, já que não é da essência do crime em apreço a gratuidade do ato. “(Mirabete, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Vol. 3. 25ª Ed. São Paulo: Atlas, 2011. Pág. 401).
Neste sentido, vejamos as seguintes notas jurisprudenciais:
APELAÇÃO CRIMINAL. RECEPTAÇÃO SIMPLES (ART. 180, CAPUT, DO CP). AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA RECEPTAÇÃO CULPOSA. INVIABILIDADE. ORIGEM ILÍCITA DO BEM APREENDIDO EM PODER DO RÉU CONHECIDA POR ESTE. RECURSO DESPROVIDO. DESCONSTITUIÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA DE OFÍCIO. CONDUTA QUE SE AMOLDA AO CRIME DE FAVORECIMENTO REAL. REMESSA DOS AUTOS PARA O JECRIM. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DOS INSTITUTOS DESPENALIZADORES. 1. Os crimes de favorecimento real e de receptação, em sua forma “ocultar em proveito alheio”, possuem inegáveis semelhanças, de modo que causam enormes dificuldades para diferenciá-los. Entretanto, a doutrina e jurisprudência são claras em diferi-los pelo dolo empreendido pelo agente na conduta. Enquanto na receptação o auxílio praticado é no sentido de conseguir vantagem para si ou para outrem, que não seja o criminoso do delito anterior; no favorecimento real, o agente não VI sa a um proveito econômico, mas tão somente beneficiar o criminoso precedente. 2. No caso, embora o recorrente tivesse plena ciência da origem ilícita do aparelho celular apreendido em seu poder, não há nada nos autos que indique que ele se locupletaria indevidamente com sua conduta. De outra banda, há certeza de que ele sabia estar auxiliando criminoso, o adolescente hilton. Assim, plenamente viável imputar-lhe o delito de favorecimento real, abarcado por seu dolo, pois teve vontade livre e consciente de prestar auxílio a criminoso, tornando seguro o proveito do crime. 3. Recurso a que se nega provimento e, de ofício, desconstitui- se a r. Sentença condenatória e determina-se a remessa dos autos ao juizado especial criminal competente, com base no artigo 383, § 2º, do código de processo penal, e a fim de respeitar as previsões da Lei nº 9.099/95, eis que a conduta narrada na exordial acusatória se amolda, na verdade, ao crime de favorecimento real (art. 349, do CP), considerado de menor potencial ofensivo. (TJES; ACr 0095813-04.2010.8.08.0035; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Sérgio Bizzotto Pessoa de Mendonça; Julg. 05/09/2012; DJES 26/10/2012)
(…)
APELAÇÃO CRIMINAL. FAVORECIMENTO REAL. SUSPENSÃO PROCESSUAL. FIXAÇÃO DA PENA. GRATUIDADE DA JUSTIÇA.
1. Não se propõe a suspensão condicional do processo ao réu que responde a outra ação penal (Lei nº 9.099/95, art. 89), não havendo, com isso, violação ao princípio da presunção de inocência.
2. Desclassifica- se a conduta do réu de receptação (CP 180 caput) para favorecimento real (CP 349), se as provas dos autos indicam que sua intenção foi de beneficiar o autor do crime antecedente (roubo) ocultando a motocicleta subtraída.
3. É do Juízo das Execuções Criminais a competência para analisar o pedido de concessão da gratuidade da justiça.
4. Rejeitou-se a preliminar e deu-se parcial provimento ao apelo do réu para desclassificar a conduta. (TJDF – Rec. 2004.03.1.006953-0; Ac. 402.544; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Sérgio Rocha; DJDFTE 16/03/2010; Pág. 176)
APELAÇÃO CRIMINAL. RECEPTAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA FAVORECIMENTO REAL. FEITO ENVIADO AO JUIZADO CRIMINAL.
Constatado que a conduta descrita na denúncia configura o crime de favorecimento real e não receptação, eis que o réu apenas auxiliou a pessoa autora do crime, sem pretensão de qualquer vantagem econômica, a desclassificação do crime previsto no art. 180, caput, do CP para o previsto no art. 349 do mesmo CODEX, é medida que se impõe. E, consequentemente, os autos devem ser remetidos ao Juizado Especial Criminal por se tratar de crime de menor potencial ofensivo. (TJMS – ACr 2009.032241-5/0000-00; Itaporã; Primeira Turma Criminal; Rel. Des. Dorival Moreira dos Santos; DJEMS 04/03/2010; Pág. 37).
DA ATIPICIDADE DO DELITO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOZA
A lei, ora tratada, que define organização criminosa e dispões sobre a investigação criminal, os meios de obtenção de prova, e infrações correlatas e o procedimento criminal. Introduziu um novo conceito de organização criminosa, vejamos:
Art. 1º Esta Lei define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal a ser aplicado.
§ 1º Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.
(…)
Dito isso, o réu foi denunciando nas penas do art. 2º, § 2º desta lei, a seguir:
Art. 2º Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa:
Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas.
(…)
§ 2º As penas aumentam-se até a metade se na atuação da organização criminosa houver emprego de arma de fogo.
(…)
Ora, excelência, a organização criminosa é estruturada e ordenada pela divisão de tarefas, e caracterizada pela hierarquia, recrutamento, planejamento entre outros, ou seja, há uma divisão funcional de tarefas, e não foi isso que aconteceu conforme os autos. Eis que não associação para práticas de crimes e nem unidade de desígnios para essa finalidade.
Nos Ensina Renato Brasileiros que:
“Á evidencia, para os integrantes da societas criminis respondam pelos delitos praticados pela organização criminosa, é indispensável que tais infrações tenham ingressado na esfera de conhecimento de cada um deles, sob pena de verdadeira responsabilidade penal objetiva. Logo, o agente não pode ser responsabilizado pelo homicídio praticado pelos demais integrantes da organização criminosa à qual se associou caso não soubesse, de antemão, que tal delito seria executado pelo grupo”.
(DE LIMA, Renato Brasileiro. Legislação Criminal Especial Comentada. 2ª Ed. Bahia/BA: Juspodvim. 2014).
Nessa esteira, colhe-se dos autos que Felipe, ao ser convidado para dirigir seu veículo para alguns conhecidos, em outras palavras, indaga-se: seria esta atuação do Acusado (em dar carona para alguns conhecidos) decisiva para o êxito da empreita criminosa em estudo? Claro que não! E isso tem uma implicação jurídica de extrema relevância.
O Ministério Público sustenta em seu memoriais a ocorrência do crime de Organização Criminosa art. 2º, § 2º da Organização Criminosa lei n° 12850/2013 02 de Agosto de 2013, em resumo, que o acusado FELIPE COSTA, supostamente, era um dos executores da organização criminosa com estabilidade e permanência, estruturalmente organizada e caracterizada pela divisão de tarefas, com o objetivo de obter vantagem a de vendedores de joias autônomos mediante a prática do suposto crime de roubo nos moldes do art. 157 do Código Penal, discutida em outra demanda judicial, porém, a prova produzida durante o “persecutio criminis in judicio” não autoriza o acatamento da pretensão condenatória deduzida pelo parquet.
Sustenta o MP a presença de um delito praticado previsto no artigo 180 do CP. Restando, assim, a existência no plano processual de uma única infração penal (art. 180 do CP).
Conceitualmente, a lei define, vejamos:
“Organização criminosa” nos seguintes termos: “Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoa estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máxima sejam superiores a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional”.
A Organização Criminosa definida pela nova Lei guarda harmonia com o antigo delito de bando e quadrilha que segundo preceitua Nelson Hungria, a seguir:
“À quadrilha ou bando pode ser dada a seguinte definição: reunião estável ou permanente (que não significa perpétua), para o fim de perpetração de uma indeterminada série de crimes. A nota da estabilidade ou permanência da aliança é essencial”.
Portanto é necessário para a configuração de eventual “organização criminosa” a conjugação do caráter de estabilidade e permanência da organização com a predisposição à prática de um número indeterminado de crimes. A reunião de 4 (quatro) ou mais pessoas para a prática de um único crime, ou mesmo dois, em caráter eventual, não importa no reconhecimento desse crime.
Nesse sentido diz a jurisprudência:
“TJSP: Quadrilha ou bando. Descaracterização. Associação que teve caráter transitório. Ausência de permanência e estabilidade da associação criminosa, não passando de um isolado concurso de agentes. (…) O certo é que o bando ou quadrilha, como delito autônomo, só se corporifica quando os membros do grupo formam uma associação organizada e estável, com programas preparados para a prática de crimes, com a adesão de todos, de modo reiterado” (RT 721/423)
(…)
“TJSC: Para a tipificação do delito de quadrilha ou bando, não basta a reunião, de mais de três pessoas para a execução de um ou mais crimes. Mister que, além desta reunião, ocorra um vínculo associativo permanente para fins criminosos, uma predisposição comum de meios para a prática de uma série indeterminada de delitos e uma contínua violação entre os associados para a concretização de um programa delinquencial” (JCAT 76/654)
(…)
“TJMG: Se a associação se deu para a prática de um crime ocasional e não para a formação de um grupo permanente, não se concretiza formação de quadrilha” (RT 684/350)
(…)
“TJSC: Quadrilha ou bando. Descaracterização. Associação que visava à realização de um determinado crime. Absolvição com fulcro no art. 386, III, do CPP (…) não há falar em crime de quadrilha quando o acordo é realizado para a prática de um só delito. (…) A associação para cometimento de determinado delito, antes individuado – ainda que se trate de crime de sequestro – caracteriza apenas mera conduta de codelinquência, impunível autonomamente” (RT 725/651).
(…)
“TJSC: Crime de quadrilha. Associação destinada ao cometimento de apenas de apenas um crime. Inconfiguração do delito. Absolvição decretada. Sentença reformada. Não há falar em crime de quadrilha quando o acordo é realizado para a prática de um só delito” (JCAT 75/577).
Não há dentro do processo, prova da existência de um vínculo associativo de caráter estável e permanente com a finalidade de praticar um número indeterminado de crimes. Há um equívoco do MP na instauração da presente ação penal imputando a violação de um único dispositivo legal integralizado na descrição típica do art. 180, do Código Penal.
Dessa forma, não estão presentes os elementos da definição legal para a configuração de eventual “organização criminosa”, na definição dada pela nova Lei 12.850/2013 primeiro: não há pluralidade de infrações penais, segundo: não existe prova da união mediante vínculo estável e duradouro com o fim de praticar infrações penais. Impondo-se a absolvição, nos termos do art.386 do Código de Processo Penal.
Examinando o crime sob um ângulo estritamente técnico e formal, em sua aparência mais evidente de oposição a uma norma jurídica, várias definições podem ser lembradas: toda conduta que a lei proíbe sob a ameaça de uma pena; fato a que a lei relaciona a pena, como consequência de Direito (Von Liszt); toda ação legalmente punida (Maggiore); fato jurídico com que se infringe um preceito jurídico de sanção específica, que é a pena (Manzini).
Estas definições, porém, são insuficientes para a dogmática penal moderna, que necessita colocar mais à mostra os aspectos essenciais ou elementos estruturais do conceito de crime. Daí, dentre as definições analíticas que têm propostas por importantes penalistas a mais aceitável, atualmente, é a que considera o fato-crime: uma ação (conduta) típica (tipicidade), ilícita ou antijurídica (ilicitude) e culpável (culpabilidade). (Esta definição é adotada por Aníbal Bruno, Magalhães Noronha, Heleno Fragoso, Wessels, Baumann, etc.).
De forma mais singela, a concepção de crime exige prova absoluta e incontestável de uma conduta violadora da norma penal que atente de forma significativa e suficiente para repercutir contra a ordem social. O que vale dizer comprometa de tal forma que exija a aplicação da pena correspondente.
Conforme a melhor doutrina, para as configurações dos crimes contidos na denúncia, exige-se uma ação positivada para a realização dos núcleos verbais contidos em suas respectivas descrições típicas. Sendo assim, a acusação oficial não se desincumbiu do ônus processual de provar a realização, por parte do acusado, TAL, ora defendente, da conduta descrita nos tipos penais contidos na denúncia.
Desta forma, as condutas descritas na denúncia tipicamente definidas sob os rótulos de Receptação e outros roubos, discutidos em outras demandas, “integrar” organização criminosa, não restaram provadas em nenhum elemento colacionado durante a “persecutio criminis in juditio” que pudesse ancorar ou servir de fundamento para eventual sentença condenatória.
Consoante o entendimento esposado pela melhor doutrina processual penal, sentença de conteúdo condenatório exige, para sua prolação, a certeza de ter sido cometido um crime e de ser o acusado o seu autor. A menor dúvida a respeito acena para a possibilidade de inocência do réu, de sorte que a Justiça não faria jus a essa denominação se aceitasse, nessas circunstâncias, de uma eventual condenação, operando com uma margem de risco – mínima que seja – de condenar um inocente.
Quando se tem presente, segundo a melhor doutrina, que a condenação não pode basear-se senão na certeza da culpabilidade, logo se vê que a credibilidade razoável – também mínima – da inocência, sendo destrutiva da certeza da culpabilidade, deve, necessariamente, conduzir à absolvição. Vejamos:
“O direito da sociedade só se afirma racionalmente como direito de punir o verdadeiro réu; e para o espírito humano só é verdadeiro o que é certo; por isso, absolvendo em caso de dúvida razoável, presta-se homenagem ao direito do acusado, e não se oprime o da sociedade. A pena que atingisse um inocente perturbaria a tranquilidade social, mais do que teria abalado o crime particular que se pretendesse punir; porquanto todos se sentiriam na possibilidade de serem, por sua vez, vítimas de um erro judiciário. Lançai na consciência social a dúvida, por pequena que seja, da aberração da pena, e esta não será mais a segurança dos honestos, mas a grande perturbadora daquela mesma tranquilidade para cujo restabelecimento foi constituída; não será mais a defensora do direito, e sim a força imane que pode, por sua vez, esmagar o direito indébil”.
Consoante magistério iluminado do jurista Ricardo Jacobsen Gloeckner:
“A natureza da presunção de inocência é de verdadeiro direito fundamental do acusado, que significa a não possibilidade de condenação do mesmo se não houver prova robusta de sua culpabilidade”. (…) “Em nenhum momento processual poderá imputar-se ao acusado, cargas processuais, diante do princípio da presunção de inocência. Em caso contrário, uma tese, por exemplo, acerca da negativa de autoria de um delito, conduziria à necessidade da prova por parte do réu desta circunstância, como se verifica na jurisprudência majoritária do Brasil. Se tal tese defensiva não se comprova, a carga processual continua nas mãos do autor”.
Arremate-se com a velha e atualíssima lição do esteio mestre da escola penal italiana, representa pelo insuperável CARRARA, que assim ensina com luminescência:
“O processo penal é o que há de mais sério neste mundo. Tudo nele deve ser claro como a luz, certo como a evidência, positivo como qualquer grandeza algébrica. Nada de ampliável, de pressuposto, de anfibológico. Assente o processo na precisão morfológica legal e nesta outra precisão mais salutar ainda: a verdade sempre desativada de dúvidas”.
Na mesma trilha é o brilhante ensinamento de Heleno Cláudio Fragoso, que obtempera: a condenação exige certeza e não basta a alta probabilidade, que é apenas um juízo de nossa mente em torno da existência de certa realidade. Mesmo a íntima convicção do juiz, como sentimento de certeza, sem o concurso de dados objetivos, não é verdadeira a própria certeza, mas simples crença, conforme a ponderação de Sabatini, citado pelo mestre Heleno Fragoso.
Assim, a condenação somente será admitida quando o exame da prova conduzir a exclusão de todo motivo sem dúvidas.
No caso em tela, não existe qualquer prova no sentido de que o Acusado, ora defendente, tenha praticado os ilícitos penais contidos na exordial acusatória que possa dar suporte ou servir de alicerce para eventual condenação, impondo-se a absolvição.
A majorante do emprego de arma de fogo deve ser afastada, deve ser afastado, a necessidade da apreensão de arma de fogo está relacionada ao exame pericial, o réu foi aprendido por este delito em outra ocasião e não nesta situação. Então para comprovar a potencialidade lesiva da conduta do agente, de modo a autoriza a incidência da causa de aumento do art. 2º, §2 desta lei. Todavia há a possibilidade de prova testemunhal, porém não bastem que as vítimas testemunhem e se limite a dizer que teria havido emprego de arma de fogo na atuação da organização criminosa.
Devem afirmar de forma coerente que houve o disparo de arma de fogo, pois somente restará provado que não se tratava de arma de brinquedo, uma vez que a eficácia mostrou-se evidente, denotando a maior potencialidade lesiva da conduta delituosa, em que se pese, em momento algum nos autos foram demonstrados.
Ora, se a arma de fogo não foi apreendida e as testemunhas não afirmaram que houve disparo de arma com ela, como se pode afirmar categoricamente que a arma utilizada não era de brinquedo ou não estava desmuniciada, ou inapta a produzir disparos?
Portanto, considerando que, por força da regra probatória que deriva do princípio da presunção de inocência o ônus de prova recai sobre a acusação, e não sobre o acusado.
Tendo em conta, ademais, o emprego de arma de fogo circunstancia objetiva, torna-se imprescindível a aferição da idoneidade do mecanismo lesivo, o que somente viabiliza mediante a sua apreensão e consequência elaboração do exame pericial direto, ou se as vítimas confirmarem de forma contundente que houve disparo com a arma. Que no caso em tela, não ficou demonstrado.
DOS PEDIDOS
Diante o exposto, e pelo que demais nos autos se contém, Requer a Vossa Excelência o acatamento destas argumentações defensivas, com supedâneo no art. 386, inciso, III e V, do Código de Processo Penal, POR NÃO CONSTITUIR O FATO INFRAÇÃO PENAL e, além, ANTE A FALTA DE INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA E DE MATERIALIDADE DO FATO;
Apenas por cautela, Vossa Excelência não entendo assim, que DESCLASSIFIQUE o Crime de Receptação para o de FAVORECIMENTO REAL nos termos do artigo 349 do Código Penal;
Entrementes, afaste os crimes tipificados da Lei 12.850/2013 associação criminosa e a majorante do uso de arma de fogo, eis que forma coerente que NÃO houve o disparo de arma de fogo
Subsidiariamente, requer-se sejam atendidos os pleitos de aplicação de atenuantes e minorantes, colocando-a em seu patamar mínimo e, consequentemente, seja aplicada pena restritiva de direitos (CP, art. 44, inc. I) ou, sucessivamente, com o cumprimento da pena no regime aberto (CP, art. 33, § 2º, ‘c’).
Termos em que,
Pede deferimento.
CIDADE, 00, MÊS, ANO
ADVOGADO
OAB Nº