Réplica à Contestação Previdenciária – Aposentadoria por Tempo de Contribuição – Vigilante.
Todo advogado sabe que não é fácil fazer um bom banco de modelos de petições, que atenda as especificidades dos diferentes processos no dia a dia do trabalho jurídico.
Isso exige muito tempo gasto com a pesquisa de petições, organização dos arquivos e também com a atualização das peças conforme mudanças de jurisprudência regional ou alterações em entendimentos de tribunais superiores.
Porém, com a plataforma certa para advocacia digital, é possível economizar todo esse tempo gasto. Basta um único membro da equipe atualizar ou alterar algum modelo de peça processual no sistema para atualizar para todos usuários da plataforma!
Dessa forma é possível acelerar a produtividade do trabalho jurídico de maneira bem relevante, além de potencializar ainda mais o crescimento do seu escritório com os vários outros recursos das ferramentas de advocacia digital. Clique abaixo e saiba mais!
EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA [[Vara]]VARA FEDERAL DA [[Comarca]] DE [[Cidade do cliente]]/[[UF do cliente]].
PROCESSO Nº [[Número CNJ]].
[[Nome do cliente]], já qualificado nos autos da ação em epígrafe que move em face de [[Parte contrária]], vem respeitosamente a presença de Vossa Excelência, apresentar
RÉPLICA À CONTESTAÇÃO
nos termos que seguem.
O Autor ajuizou ação previdenciária pleiteando a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (DER em XXX), a partir do reconhecimento das atividades nocivas desenvolvidas nos períodos contributivos de (período).
Procedida a citação, a Autarquia Previdenciária apresentou contestação, ocasião em que, apesar do visível esforço despendido, não logrou êxito em descaracterizar os argumentos trazidos na inicial.
a) Das empresas baixadas
Ao contrário do alegado pela parte Ré, o Autor comprovou a baixa nas empresas em que laborou como vigia, de forma que, além das certidões de baixa e anotação na CTPS, apresentou formulários PPPs, carteira nacional de vigilante e certificados de frequência em cursos de reciclagem.
Com efeito, o fato das empresas (…) estarem BAIXADAS não pode servir de pretexto para prejudicar o direito do Segurado, que desempenhou atividades perigosas.
Ademais, há prova cabal do encerramento das atividades destas empresas, conforme certidões anexas no evento XXX.
Nesses períodos, o Demandante executava a proteção do patrimônio de terceiros contra roubos, depredações e outros atos de violência, portando ARMA DE FOGO CALIBRE 38 durante sua jornada de trabalho.
Além disso, observe-se que o Autor obteve licença para o desempenho deste ofício em (data), conforme certificado de aprovação no curso básico de formação de vigilantes promovido pela Escola de Vigilantes (…).
Aliado a isso, aportou-se aos autos carteira nacional de vigilante do Demandante:
(DOCUMENTO PERTINENTE)
Com efeito, nos formulários PPPs emitidos consta a expressa menção de que o Autor portava arma de fogo calibre 38 durante sua jornada de trabalho. Veja-se (evento XX):
(TRECHO DOS FORMULÁRIOS PPPs)
Aliado a isso, o Segurado apresentou certificados de reciclagem para o exercício da profissão de vigilante, datados de (período).
No que tange a prova da atividade, conforme regular anotação do cargo na CTPS, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU) aprovou a Súmula 75, com a seguinte redação:
A Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) em relação à qual não se aponta defeito formal que lhe comprometa a fidedignidade goza de presunção relativa de veracidade, formando prova suficiente de tempo de serviço para fins previdenciários, ainda que a anotação de vínculo de emprego não conste no Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS).
Em relação ao ofício de VIGILANTE, o Ministério do Trabalho e Emprego assim classifica a referida ocupação [1]:
“Condições Gerais de Exercício
São, em geral, assalariados, com carteira assinada, que atuam em estabelecimentos diversos de defesa e segurança e de transporte terrestre, aéreo ou aquaviário. Podem trabalhar em equipe ou individualmente, com supervisão permanente, em horários diurnos, noturnos, em rodízio de turnos ou escala. Trabalham em grandes alturas, confinados ou em locais subterrâneos. Estão sujeitos a risco de morte e trabalham sob pressão constante, expostos a ruídos, radiação, material tóxico, poeira, fumaça e baixas temperaturas.” (grifado).
No que se refere à periculosidade, em que pese a inexistência de enquadramento nos Decretos 2.172/97 e 3.048/99, não se pode olvidar que a Constituição Federal garante tratamento diferenciado para aqueles que desempenham atividades “sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”, conforme preceitua o art. 201, § 1º. Tal previsão também está disciplinada através do art. 57 da Lei 8.213/91, que merece ser transcrito:
Art. 57. “A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.” (grifado).
Ora, claramente o objetivo do legislador é garantir o direito à aposentadoria especial aos trabalhadores que exercem as suas atividades sob condições perigosas. Caso contrário, não haveria nestes dispositivos a expressão “integridade física”.
Obviamente, “as condições especiais que prejudiquem a saúde” englobam todas as atividades insalubres, de forma que o emprego da primeira expressão seria totalmente desnecessário caso não fosse diretamente relacionado à periculosidade.
De fato, é óbvio que o vigilante está exposto a risco de morte ao defender o patrimônio alheio, motivo pelo qual não é possível restringir o reconhecimento das atividades especiais apenas para os casos de insalubridade, sob pena da violação dos preceitos constitucionais e infraconstitucionais.
Ademais, é importante destacar a edição da Lei 12.740/12, a qual alterou o art. 193 da CLT, com previsão expressa de periculosidade para os trabalhadores em virtude de possível exposição a roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.
Após a publicação da Lei 12.740/2012, o Ministério do Trabalho e Emprego publicou a Portaria 1.885/2013, que aprovou o Anexo 3 da NR 16 da Portaria 3.214/78, referente às atividades e operações perigosas com exposição a roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial em relação.
Nesse contexto, o STJ ao julgar o Tema Repetitivo nº 1031 reconheceu a possibilidade de reconhecimento de atividade especial de vigilante, com ou sem arma de fogo:
É admissível o reconhecimento da atividade especial de vigilante, com ou sem arma de fogo, em data posterior à edição da Lei 9.032/95 e do Decreto 2.172/97, desde que haja comprovação da efetiva nocividade da atividade por qualquer meio de prova até 05.03.1997 e, após essa data, mediante apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para a comprovar a permanente, não ocasional, nem intermitente, exposição a agente nocivo que coloque em risco a integridade física do segurado.
Dessa forma, imperativo o reconhecimento da especialidade do labor desempenhado nos períodos de (período).
Caso Vossa Excelência entenda necessário, poderá ser produzida prova testemunhal para a comprovação das atividades efetivamente prestadas nos períodos em que as empresas já encerraram as atividades.
Subsidiariamente, postula a realização de perícia técnica por similaridade, de forma que a pretensão do Autor encontra amparo constitucional por meio da exegese dos incisos LV e LVI do art. 5º da Constituição Federal de 1988, que garante o direito à prova como meio de garantir a ampla defesa e o contraditório, vedando-se aquelas obtidas por meio ilícito.
Importa destacar, ainda, a disposição contida no art. 372 do Código de Processo Civil:
Art. 372. “O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório.”
Por fim, salienta-se o entendimento consagrado na súmula nº 106 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (grifos acrescidos):
SÚMULA Nº 106/TRF4: Quando impossível a realização de perícia técnica no local de trabalho do segurado, admite-se a produção desta prova em empresa similar, a fim de aferir a exposição aos agentes nocivos e comprovar a especialidade do labor.
Assim sendo, REQUER a realização de uma aferição indireta das circunstâncias de trabalho, por meio da realização de perícia técnica por similaridade, sob pena de infringir o texto constitucional de cerceamento do direito de defesa, em face da impossibilidade de realização da perícia no local onde o serviço foi prestado.
b) Período de (período)
No interregno em comento o Segurado apresentou regular anotação em sua CTPS, bem como formulário de PPP da empresa. Ademais, conforme contracheque anexo referente à competência de junho de 2015, o Autor auferia ADICIONAL DE PERICULOSIDADE!
Com efeito, registre-se que o Segurado abastece e troca óleo dos ônibus todas as noites na empresa de transporte urbano desta cidade.
Outrossim, há referência de que o Segurado estava exposto aos agentes nocivos hidrocarbonetos e outros compostos do carbono (óleos minerais, óleo diesel, álcool e gasolina), benzeno e álcalis cáusticos. Veja-se:
(TRECHO DO FORMULÁRIO PPP)
No LTCAT da empresa, emitido em março de 2014, consta a seguinte caracterização das condições de trabalho:
(TRECHO DO LTCAT)
No que se refere aos agentes nocivos, vislumbra-se que os formulários registram a exposição a hidrocarbonetos, inclusive ao BENZENO. Nesse contexto, é indispensável registrar a edição do Decreto 8.123, de 16/10/2013, o qual alterou diversos dispositivos do Decreto 3.048/99, com a seguinte inovação que merece destaque:
Art. 68. “A relação dos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial, consta do Anexo IV.
[…]
4º. A presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2º e 3º, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador.” (Redação dada pelo Decreto nº 8.123, de 2013).
Ocorre que a referida lista de agentes cancerígenos foi recentemente editada pelo Ministério do Trabalho (Portaria Interministerial MTE/MS/MPS nº 9, de 07 de outubro de 2014 – DOU 08/10/2014), na qual consta que o benzeno é reconhecidamente cancerígeno!
Aliado a isso, o Ministério do Trabalho aprovou, ainda, a Portaria nº 1.109, em 22 de outubro de 2016, que tornou obrigatória a sinalização dos riscos a exposição do benzeno. De acordo com a portaria os postos de combustíveis devem manter sinalização, em local visível, na altura das bombas de abastecimento de combustíveis líquidos contendo benzeno, indicando os riscos dessa substância.
A medida visa conscientizar o trabalhador e a sociedade sobre os riscos de contaminação pelo benzeno contido na gasolina. Perceba-se que, em razão dessa orientação, muitos postos já aderiram essa normativa:
Em resumo, no caso em tela, ao se analisar a exposição do Segurado ao BENZENO, descabe a análise da utilização de equipamentos de proteção individual e o critério utilizado para caracterização da exposição habitual e permanente ao agente nocivo CANCERÍGENO merece considerável temperamento.
Portanto, havendo formulário PPP baseado em laudo técnico, o qual registra de forma inequívoca que o Segurado esteve exposto a hidrocarbonetos, inclusive ao benzeno, é imperioso o reconhecimento do tempo de serviço especial do período compreendido entre (período), com fulcro nos códigos 1.0.3, 1.0.7 e 1.0.19 do Decreto 3.048/99.
c) EPI’S
Por ocasião do julgamento do IRDR nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC (tema n. 15), foi firmada a seguinte tese: “a mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário”.
É de extrema importância referir que o Desembargador Federal Jorge Antônio Maurique asseverou em seu voto, confirmado por maioria, que existem situações em que a ineficácia dos EPI’s é presumida, dispensando qualquer diligência nesse sentido, quais sejam: exposição ao ruído, agentes biológicos, agentes reconhecidamente cancerígenos e periculosidade.
O voto é extremamente claro quanto ao ponto, sendo oportuna a citação do seguinte trecho:
“[…] Cumpre ainda observar que existem situações que dispensam a produção da eficácia da prova do EPI, pois mesmo que o PPP indique a adoção de EPI eficaz, essa informação deverá ser desconsiderada e o tempo considerado como especial (independentemente da produção da prova da falta de eficácia) nas seguintes hipóteses:
a) Períodos anteriores a (data):
Pela ausência de exigência de controle de fornecimento e uso de EPI em período anterior a essa data, conforme se observa da IN INSS 128/2022 – Art. 291:
Art. 291. Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual – EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da Medida Provisória nº 1.729, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância:
Por fim, resta esclarecer, quanto a esse aspecto, que nos casos de empresas inativas e não sendo obtido os registros de fornecimento de EPI, as partes poderão utilizar-se de prova emprestada ou por similaridade (de outros processos, inclusive de reclamatórias trabalhistas) e de oitiva de testemunhas que trabalharam nas mesmas empresas em períodos similares para demonstrar a ausência de fornecimento de EPI ou uso inadequado.”
O acórdão do IRDR restou assim ementado:
“PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. EPI. NEUTRALIZAÇÃO DOS AGENTES NOCIVOS. PROVA. PPP. PERÍCIA. […] 8. Não se pode olvidar que determinadas situações fáticas, nos termos do voto, dispensam a realização de perícia, porque presumida a ineficácia dos EPI´s.”
Portanto, comprovada a ineficácia dos EPI’s em elidir a nocividade inerente ao trabalho desempenhado pelo Autor, é imperioso o reconhecimento especial das atividades e, consequentemente, a concessão da aposentadoria pleiteada.
REQUERIMENTOS
ASSIM SENDO, resta derrocada toda a fundamentação alçada pelo réu na peça contestatória, motivo pelo qual o Autor requer o prosseguimento do feito e a realização de prova pericial na empresa (…).
Subsidiariamente, caso Vossa Excelência entenda necessário, poderá ser produzida prova testemunhal para a comprovação das atividades efetivamente prestadas nos períodos em que as empresas já encerraram as atividades.
Termos em que,
Pede deferimento.
[[Cidade do escritório]], [[Dia atual]], [[Mês atual]], [[Ano atual]].
[[Gestores do escritório]]
