Modelo de Exceção de Pré-executividade

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Modelo exceção de pré- executividade

DECRETO-LEI Nº 3.438, de 17 de julho de 1941

Esclarece e Amplia o Decreto-Lei nº 2.490, de 16 de agosto de 1940
Art. 27 – No caso de atraso do pagamento de foros por três anos consecutivos, o chefe do Serviço Regional, independentemente de outras formalidades, declarará caduco o aforamento.

§ 1º – Nos 90 dias seguintes à publicação desse ato, o foreiro poderá recorrer da decisão ou pedir que o aforamento seja revigorado, feita a avaliação do terreno para o novo cálculo do foro.

§ 2º – Deferido o requerimento, pagos os foros atrasados e depois das diligências do parágrafo anterior, será lavrado termo de revigoração do aforamento, do qual constarão as cláusulas usadas para os termos de constituição desse direito real.

§ 3º – Do termo de revigoração do aforamento, depois de sua aprovação pelo diretor e de seu registro pelo Tribunal de Contas, será expedida certidão que o foreiro fará averbar no Registro de Imóveis.

SÚMULA Nº 169

Depende de sentença a aplicação da pena de comisso.
Exceção de pré-executividade: inexigibilidade dos títulos

Extensa petição, versando sobre exceção de pré-executividade, que colaciona vasto material doutrinário e jurisprudencial sobre o assunto. Peça elaborada e enviada pelo estagiário de Direito Adam Christian Schmitz Dias (aschmitz@cesan.com.br), de Vitória (ES).

Elaborado por Adam Christian Schmitz Dias, estagiário de Direito em Vitória (ES).

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE SÃO MATEUS

“E não haverá consolo maior à alma de um juiz do que tanger o processo com inteligência e sabedoria, para, de suas mãos deslumbradas, ver florir a obra plástica e admirável da criação do justo, do humano, na vida”. (Galeno Lacerda)

“Onde quer que haja um direito individual violado, há de haver um recurso judicial para a debelação da injustiça; este, o princípio fundamental de todas as Constituições livres.” (Rui Barbosa)

1. RITA MARIA ALVES DO NASCIMENTO, brasileira viúva, do lar, por seus advogados, in fine assinados, com procuração às fls. 136 e escritório profissional na Av. Paulino Muller, n.º 888, Jucutuquara, Vitória (ES), CEP 29042-570, endereço onde recebem as intimações de estilo, vêm perante à elevada presença de Vossa Excelência, nos autos da execução que lhe move FULANO DE TAL, residente em Vitória(ES), oferecer a presente

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

2. com fincas nos arts. 267, §3º; 584, inciso III; 586, caput; 618, inciso I do Código de Processo Civil, e nos argumentos de fato e de direito que passa a expender:

I – DO CABIMENTO DA PRESENTE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

3. O primeiro jurista a traçar os contornos da exceção de pré-executividade foi PONTES DE MIRANDA, em parecer que ofertou, em julho de 1966, por solicitação da Companhia Siderúrgica Mannesmann. Esta sofria várias execuções, em São Paulo, Rio de Janeiro e Belo Horizonte, além de pedidos de falência, sempre com base em títulos que continham assinatura falsa de um dos seus diretores. Com vários títulos assim contrafeitos é de se imaginar o perigo a que a empresa estava exposta. Disse o acatado jurista nesse parecer: “A execução confina com interesses gerais, que exigem do juiz mais preocupar-se com a segurança intrínseca (decidir bem) do que com a segurança extrínseca (ter decidido).”

4. A exceção de pré-executividade é uma espécie excepcional de defesa específica do processo de execução, ou seja, independentemente de embargos do devedor, que é ação de conhecimento incidental à execução, o executado pode promover a sua defesa pedindo a extinção do processo, por falta do preenchimento dos requisitos legais. 

5. É uma mitigação ao princípio da concentração da defesa, que rege os embargos do devedor. Predomina na doutrina o entendimento no sentido da possibilidade da matéria de ordem pública (objeções processuais e substanciais), reconhecível, inclusive, de ofício pelo próprio magistrado, a qualquer tempo e grau de jurisdição, ser objeto da exceção de pré-executividade (na verdade objeção de pré-executividade, segundo alguns autores que apontam a impropriedade do termo), até porque há interesse público de que a atuação jurisdicional, com o dispêndio de recursos materiais e humanos que lhe são necessários, não seja exercida por inexistência da própria ação. 

6. Por ser ilegítima a parte, não haver interesse processual e possibilidade jurídica do pedido; por inexistentes os pressupostos processuais de existência e validade da relação jurídica-processual e, ainda, por se mostrar a autoridade judiciária absolutamente incompetente. 

7. Há possibilidade de serem argüidas também causas modificativas, extintivas ou impeditivas do direito do exeqüente desde que desnecessária qualquer dilação probatória, ou seja, desde que seja de plano, por prova documental inequívoca, comprovada a inviabilidade da execução. 

8. Isso significa estar correta a alegação, de certa forma freqüente principalmente em execuções, de que, com a promulgação da atual Constituição Federal, a obrigatoriedade da garantia do juízo para oferecimento de embargos mostrar-se-ia inconstitucional, tendo em vista a impossibilidade de privação de bens sem o devido processo legal. 

9. É certo que o devido processo legal é a possibilidade efetiva da parte ter acesso ao poder judiciário, deduzindo pretensão e podendo se defender com a maior amplitude possível, conforme o processo descrito na lei. O que o princípio busca impedir é que de modo arbitrário, ou seja, sem qualquer respaldo legal, haja o desapossamento de bens e da liberdade da pessoa. 

10. Havendo um processo descrito na lei, este deverá ser seguido de forma a resguardar tanto os interesses do autor, como os interesses do réu, de forma igualitária, sob pena de ferimento de outro princípio constitucional, qual seja, da isonomia, que também rege a relação processual.

11. Ninguém pode ser afetado em sua esfera jurídica sem ter sido ouvido e vencido em juízo, em procedimento que, ainda, respeite sua dignidade pessoal. 

12. Na verdade, o princípio do contraditório, sem o que não se pode admitir o processo como democrático, não é senão um simples aspecto do direito fundamental e genérico de igualdade dos governados perante a lei, que no campo da justiça, se traduz na igualdade das partes no processo (FIX-ZAMÚDIO, “Constitución y proceso…”, p. 32; VIGORITI, La garanzia constituzionale…, p. 156).

13. O direito ao devido processo legal compreende, segundo FRITZ BAUR, além da proteção judiciária (direito ao processo), o direito à completa proteção jurídica, ou seja, a uma adequada proteção processual sempre que necessitar de ser ouvido em juízo. Essa garantia corresponde a um direito fundamental em matéria de processo. Isto se justifica, segundo o professor alemão, por outros princípios básicos também enunciados expressamente pela Carta da República Federal da Alemanha, ou seja: a) o princípio do Estado de direito; b) o princípio da dignidade da pessoa; “L´individu ne doit pas seulemnt être l´objet d´une décision judiciare, mais, pour pouvoir influencer la procédure et sa conclusion, il doit avoir droit à la parole avant qu´une décision, concernente ses droits, n´intervienne”; c) o princípio do melhor esclarecimento da causa (BAUR, Fritz, “La socialización del proceso, Salamanca, Universidade de Salamanca, 1980, p. 15). Vale dizer: o compromisso maior do processo deve ser com a verdade.

14. Por fim, o contraditório e a ampla defesa seriam vãs declarações de garantia se o julgamento não ficasse adstrito à prova e as alegações do processo e se o julgador não estivesse obrigado a fundamentar nessas provas e alegações a sua sentença. O princípio do contraditório, portanto, começa com a garantia de defesa e termina com a obrigatoriedade da sentença fundamentada.

15. Quando se cogita do contraditório , depara-se com o que a doutrina do nosso tempo apelida de “um princípio constitucional do processo civil” (FREDERICO MARQUES, “Instituições de Direito Processual Civil”, Rio, Forense, 1958, v. Il, nº 310, p. 111; EMÍLIO BERRI, “Diritto Processuale Civile Italiano”, 1936, p. 87). E enquanto os princípios processuais, em regra, são relativos e admitem muitas exceções, o do contraditório apresenta-se como absoluto “e deve sempre ser observado, sob pena de nulidade do processo” (ANDRIOLI, “Lezioni di Diritto Processuale Civile”, v. I, nº 5, p. 21; HUMBERTO JÚNIOR, “Curso de Direito Processual Civil”, 5ª ed., Rio, Forense, 1989, v. nº 24, p. 28).

16. A presença do contraditório, como peça imprescindível do due process of law manifesta-se no processo de conhecimento, como garantia de “análogas possibilidades de alegações e provas”, para todas as partes. Mas não se trata de expediente exclusivo daquele tipo de atividade processual. Também no processo de execução sua atuação é marcante e consiste: “em admitir, dentro de términos más reducidos, los medios de defensa necesarios para evitar la ruinosa realización de los Derecho Processual Civil“, 36 ed., Buenos Aires, Depalma, 1979, v. I, nº 20, p. 66).

17. Aplica-se, então, o princípio do contraditório ao processo de execução para propiciar aquele que suporta a atividade executiva meios de se bater contra uma “liquidação ruinosa de seus bens” (FREDERICO MARQUES, ob. cit., Il, nº 310, p. 112; ROCCO, “L´interpretazione delle leggi processuali”, Roma, 1906, p. 47).

18. Não se pode, outrossim, admitir um processo em contraditório sem que dos atos e termos do juízo seja dada ciência a todos os que devam suportar suas conseqüências. “O contraditório é ciência bilateral dos atos e termos processuais; com possibilidade de contrariá-los” (FREDERICO MARQUES, ob. cit., II, nº 311, p. 113).

19. Atualmente, a doutrina e jurisprudência têm gradativamente e com maior freqüência afirmado ser possível, pelo executado, a impugnação à executividade do título apresentado pelo exeqüente antes mesmo da realização da penhora.

20. Como ato de afetação patrimonial que é, a penhora atinge de forma severa a esfera jurídica do Executado, que está sendo injustamente demandado. O elenco extensivo de títulos executivos no ordenamento jurídico brasileiro, não encontrado em nenhum outro sistema jurídico, tem a grande vantagem de propiciar o desencadeamento de atos constritivos, graças à eficácia abstrata que emana do título executivo. 

21. No entanto, em certas ocasiões, tais atos não são verdadeiramente desejados pelo direito. Em contrapartida, o mesmo ordenamento que oferece a possibilidade de o Exeqüente valer-se de atos de agressão sobre o patrimônio do executado permite a utilização por este de amplos meios de defesa.

22. É sabido que o título executivo, tal como definido pelo direito positivo, é elemento autorizador da penhora para depois, em sede de embargos do executado, discutir-se qual das partes tem razão. Isso significa que, não estando ele presente, ou mesmo carecendo de liquidez, certeza e exigibilidade, tem o juiz o dever de indeferir in limine a execução. 

23. A presença de um título executivo, com a sua eficácia abstrata, permite seja feita desde logo a constrição de bens e eventuais discussões sobre a existência, inexistência ou valor da obrigação ficam adiadas para o momento dos embargos à execução. 

24. Ora, quando o título não existe ou quando a sua própria existência é posta em discussão, seria uma ilegalidade exercer constrição sobre o patrimônio do obrigado, justamente porque para tanto falta o elemento legitimador possível – ou seja, o título executivo. Assim é a doutrina em geral, destacando-se de modo muito especial a do Mestre de maior influência no pensamento processualístico brasileiro, ENRICO TULLIO LIEBMAN(1) e a do autor da mais festejada de todas as monografias escritas sobre o tema em plano internacional, GIUSEPPE MARTINETTO(2). 

25. Essas razões são fortemente reconfirmadas pelo direito positivo, a partir de quando o Código de Processo Civil (arts. 584 e 585) e leis especiais elencam taxativamente os títulos executivos, incluindo-se sempre sua existência e apresentação no processo executivo entre os “requisitos necessários para realizar qualquer execução” (CPC, arts. 580 e seguintes). Todo o sistema é apontado para a exigência do título executivo e deve o julgador sempre e ab initio verificar a presença de um título hábil. Sendo que a execução será nula quando desprovida de título ou quando faltarem os predicados de certeza, liquidez ou exigibilidade (art. 618, inc. I).

26. Por tudo isso, cabe ao julgador examinar cuidadosamente o título executivo antes de determinar o desencadeamento de atos de agressão patrimonial, que desfalcam o Executado do seu patrimônio, no todo ou em parte. Outras vezes, os reflexos são indiretos, pois o depósito ou a penhora de bens do executado pode acarretar uma fatal e inaceitável paralisação das atividades econômicas do executado, com conseqüências indesejáveis e de grande extensão pecuniária(3). 

27. Portanto, tem o executado todo interesse recursal de interpor agravo de instrumento contra a decisão que determina a penhora de seus bens, objetivando do relator do recurso a imediata concessão de efeito suspensivo para que exame minudente acerca da própria existência do título executivo seja feito. 

28. O chamado despacho liminar no processo de execução tem nítida natureza de decisão interlocutória na medida em que o juiz deve, ab initio, examinar os pressupostos de existência do título para, a partir daí, determinar a realização de atos de afetação patrimonial. (4)

29. Em suma, todo poder legítimo se exerce mediante um procedimento, caracterizando-se este como processo desde que seja feito em contraditório(5). 

30. E contraditório “significa direito à ciência e à participação, participar conhecendo, participar agindo”. (6)

31. A institucionalização dos conflitos tem a grande utilidade social de canalizá-los pelas vias civilizadas do contraditório e da sinceridade das alternativas de comportamento no contexto da atuação e da sua estrutura de motivações(7) (LUHMANN). A observância racional do procedimento é fator indispensável para a legitimidade do resultado do exercício do poder. 

32. Vedado o exercício arbitrário das próprias razões, inclusive pelo próprio Estado, as pessoas são obrigadas a canalizar suas pretensões antagônicas pelas vias do processo e a comportar-se, no processo, administrativo ou jurisdicional, segundo as normas disciplinadoras do procedimento. 

33. É arbitrário o poder sem a participação dos próprios interessados diretos no resultado do processo. 

34. Tal participação constitui penhor da democracia e não há como negar que todo e qualquer processo deve ser em si mesmo democrático e, portanto, participativo, sob pena de não se tornar legítimo, mas ditatorial.

35. Aqui, mais do que nunca, a jurisdição atua como meio de tutela do indivíduo diante de abusos ou desvios dos agentes estatais, equilibrando os valores poder e liberdade.

36. Qualquer dos títulos executivos que se possam imaginar – judiciais ou extra, de origem na vontade ou no imperium – todos eles devem referir-se a uma obrigação líquida, como é de expressa e inafastável disposição legal (CPC, arts. 583 e 586).

37. No momento em que uma das partes (o devedor) declara dever determinada quantia e deixa a revisão do valor devido a critério da outra parte (o credor), fica desde logo afastado por completo o predicado da liquidez da obrigação atestado no título. Negócios jurídicos em que há a fixação unilateral do quantum pelo credor representam enorme e manifesta potestatividade, como tal repelida pela lei material (CC, art. 115, segunda parte) e em si mesma suficiente para inquinar por completo a aparente liquidez da obrigação.

38. A vontade de pagar, expressa pelo devedor, deve indicar um valor claro e definitivo.

39. Toda vez que se fizer necessária a pesquisa fática do valor da obrigação, adeus título executivo e sua eficácia abstrata. 

40. Consiste esta, como é sabido e ressabido, na capacidade que o título tem de autorizar por si próprio o conhecimento dos elementos da obrigação (certeza) e do quantum debeatur (liquidez). Quando for necessário perquirir fora do título, não se pode falar de executividade.

41. Enquanto o atributo certeza qualifica a obrigação, o predicado liquidez designa a indicação da quantidade do objeto do direito mencionada no título executivo; deve haver a indicação de uma quantidade determinada de bens (ou ao menos determinável por meros cálculos, sem necessidade de provar fatos exteriores ao título). 

42. Por isso se diz que a liquidez do crédito se contenta com a determinabilidade do quantum debeatur, ou seja, o título executivo (e apenas ele) deve fornecer elementos para que, através de operação aritmética, possa ser encontrado o número de unidades a ser objeto do processo de execução. 

43. Exigibilidade, certeza e liquidez estão intimamente relacionadas com o conteúdo do título executivo e não a sua forma. São atributos relacionados à natureza e ao montante do direito subjetivo atestado no título, sem os quais a execução não pode prosseguir.

44. O título executivo não constitui prova inequívoca da real existência do direito afirmado e tão pouco cria direitos. 

45. Pelo contrário, o conteúdo descritivo do título é privado de qualquer significado no campo do direito substancial. 

46. MARTINETTO lembra o ensinamento prevalente na doutrina italiana, que considera o título executivo o fato constitutivo da ação executiva, vinculando-o propositadamente à disciplina das condições da ação. 

47. Na realidade, o título executivo é apenas e tão-somente ato ou fato jurídico que integra as condições da ação executiva. 

48. Por conseqüência, o título apenas permite o exercício desta. O Estado condiciona a atividade jurisdicional e seu desenvolvimento à correlação entre o provimento desejado e a situação desfavorável lamentada pelo demandante. 

49. O título executivo insere-se em tal contexto pois constitui pressuposto para o desencadeamento dos atos executivos na medida em que torna adequada a via executiva, não sendo fonte autônoma do poder de exigir a atuação da vontade sancionatória através do processo. 

50. Sua finalidade é atuar a vontade da lei por meio da imposição de medidas executivas pelos órgãos jurisdicionais, destinadas à tutela de certas situações previamente eleitas pelo legislador. Por esse motivo, interpretar extensivamente o rol dos títulos executivos é violar frontalmente a esfera de direitos do executado. 

51. Não é a natureza da obrigação que qualifica um título como executivo ou não, mas sua inclusão no rol estabelecido pelo legislador em numerus clausus, que não deixa margem a interpretações ampliativas ou integração por analogia. Os títulos executivos estão sujeitos à regra da tipicidade, sendo excepcional executar sem antes conhecer.

52. No caso de exigências de ordem pública, como aquelas relativas às condições da ação e aos pressupostos processuais, o interesse é do próprio Estado em declarar ex officio que não se dispõe a exercer a função jurisdicional. 

53. As normas que disciplinam esses indeclináveis pressupostos, por serem cogentes, independem da vontade das partes em conflito para serem aplicadas. 

54. No processo de execução, como no processo de conhecimento, o juiz deverá conhecê-las a qualquer tempo e de ofício, independentemente da oposição de embargos do executado ou de sua manifestação no processo executivo.

55. Essas matérias extrapolam o poder dispositivo dos sujeitos parciais do processo e são aquelas que se sujeitam à investigação ex officio pelo Estado, como conseqüência natural de ser a ação um direito (ou poder) contra ele exercitável que, por isso e como correspectivo, lhe outorga o poder de examinar, independentemente da provocação das partes, os pressupostos do processo e as condições da ação. 

56. É preciso debelar o mito dos embargos, que leva os julgadores a uma atitude de espera, postergando o conhecimento de questões que poderiam e deveriam ter sido levantadas e conhecidas liminarmente, ou talvez condicionando seu conhecimento à oposição destes. Dos fundamentos dos embargos (CPC, art. 741), muito poucos são os que o juiz não pode conhecer de-ofício, na própria execução. 

57. Nesse sentido, cada vez mais os tribunais brasileiros têm aceito as denominadas objeções de pré-executividade, que versam sobre matéria de defesa e são cognoscíveis de ofício pelo julgador por se referirem a questões de ordem pública, passíveis de apreciação independentemente de qualquer iniciativa do demandado (CPC, art. 267, § 3º, e 301, § 4º). 

58. Permite-se com tais objeções o oferecimento de defesas antes da efetivação da penhora ou do depósito e ao longo de todo o arco procedimental, pois não estão sujeitas à preclusão; o demandado pode insurgir-se contra a execução, antes de seguro o juízo, que autoriza a oposição de embargos por petição dirigida aos próprios autos do processo executivo. 

59. Não havendo apreciação pelo julgador, sob o argumento de que tal matéria só é possível de ser ventilada nos embargos, a parte pode agravar de instrumento, solicitando ao órgão ad quem comando destinado a fazer com que o juiz de primeiro grau se pronuncie de imediato sobre a objeção de pré-executividade(8). 

60. Nesse tempo, se houver constrição, pode o executado alegá-la novamente na própria ação incidental de embargos.

61. Se por expresso mandamento legal o juiz tem o dever de fiscalizar as condições da ação no processo de conhecimento (art. 267, § 4º), a fortiori deverá fazê-lo no executivo. 

62. Aqui existe, e lá não, um ato constritivo a evitar e que pode ser, como no caso fatalmente será, extremamente danoso ao demandado. 

63. Não há nada que justifique penhorar para depois discutir a existência ou requisitos como certeza, liquidez e exigibilidade do título: como penhorar primeiro e deixar para depois a discussão sobre a existência do próprio título ou a sua liquidez, a sua certeza, a sua exigibilidade, sem o qual penhora alguma se faz?

64. Tudo converge, como se vê, para a mais absoluta imperiosidade de verificar a existência ou inexistência do título executivo, bem como seus requisitos como a certeza, exibilidade e liquidez, antes de mandar penhorar, sob pena de grave violação a todos os dispositivos referidos logo acima (CPC, arts. 583; 586; 614, inciso I; 616; 618, inciso I, todos c/c art. 267, § 4º).

65. Certeza e liquidez são requisitos de existência do título executivo. Sem tais atributos, em razão da ausência de título, a tutela executiva não é adequada para atender a situação jurídico-substancial que se apresenta. Significa, em síntese, que o demandante, ao ingressar com ação executiva sem título, é carecedor desta por falta de interesse processual.

66. Como é sabido, a ausência das condições da ação provoca a extinção do processo (CPC, art. 267). Além disso, por serem de ordem pública, questões como essa podem e devem ser conhecidas a qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente de provocação das partes (art. 267, § 3º).

67. No processo de execução, questões de ordem pública, relacionadas às condições da ação e aos pressupostos de desenvolvimento do processo, são denominadas pela doutrina de objeções de pré-executividade ou exceções de pré-executividade.

68. Concluindo, jamais se poderá dizer líquida uma obrigação quando a determinação do seu quantum é confiada à vontade do credor. Potestatividade e executividade são conceitos que se repelem.

69. Os Tribunais brasileiros estão integralmente alinhados ao entendimento de que a defesa do executado não se faz somente mediante embargos, mas também no próprio processo de execução. Nesse sentido, são ilustrativos os precedentes que a seguir se exibe:

“EXECUÇÃO – FALTA DE LIQUIDEZ – NULIDADE – PRÉ-EXECUTIVIDADE – 1. Admite-se a exceção, de maneira que é lícito argüir de nula a execução, por simples petição. A saber, pode a parte alegar a nulidade, independentemente de embargos, por exemplo. “Admissível, como condição de pré-executividade, o exame da liquidez, certeza e exigibilidade do Título a viabilizar o processo de execução” (REsp 124.364, DJ de 26.10.1998). 2. Mas não afeta a liquidez do título questões atinentes à capitalização, cumulação de comissão de permanência e correção monetária, utilização de determinado modelo de correção. Trata-se de matérias próprias dos arts. 741 e 745 do CPC. 3. Podendo validamente opor-se à execução por meio de embargos, não é lícito se utilize da exceção. 4. Caso em que na origem se impunha, “para melhor discussão da dívida ou do título, a oposição de embargos, uma vez seguro o juízo da execução”. Inocorrência de afronta do art. 618, I do CPC. Dissídio não configurado. 5. Recurso especial não conhecido. (STJ – REsp 187.195 – RJ – 3ª T. – Rel. Min. Nilson Naves – DJU 17.05.2012 – p. 202)

EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – FALTA DE LIQUIDEZ, CERTEZA E EXIGIBILIDADE DO TÍTULO – 1. Não ofende a nenhuma regra do Código de Processo Civil o oferecimento da exceção de pré-executividade para postular a nulidade da execução (art. 618 do Código de Processo Civil), independentemente do embargos de devedor. 2. Considerando o Tribunal de origem que o título não é líquido, certo e exigível, malgrado ter o exeqüente apresentado os documentos que considerou aptos, não tem cabimento a invocação do art. 616 do Código de Processo Civil. 3. Recurso especial não conhecido. (STJ – REsp 160.107 – ES – 3ª T. – Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito – DJU 03.05.2012 – p. 145)

EXECUÇÃO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – A defesa que nega a executividade do título apresentado pode ser formulada nos próprios autos do processo da execução e independe do prazo fixado para os embargos de devedor. Precedentes. Recurso conhecido em parte e parcialmente provido. (STJ – REsp 220100 – RJ – 4ª T. – Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar – DJU 25.10.2012 – p. 93)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – PROCESSO CIVIL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – SENDO RAZOÁVEL A TESE SUSTENTADA PELA DEVEDORA, SUSPENDE-SE O ANDAMENTO DA EXECUÇÃO ATÉ O JULGAMENTO DO INCIDENTE – Agravo provido. (TJRS – AI 598455939 – RS – 9ª C.Cív. – Rel. Des. Tupinamba Pinto De Azevedo – J. 23.03.2012)

NOTA PROMISSÓRIA – EMISSÃO POR MANDATÁRIO SEM PODERES – NULIDADE DO TÍTULO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – Nota promissória emitida por mandatário sem poderes expressos no instrumento de mandato padece de ineficácia que impede o processo de execução. Apelo improvido. (TJRS – AC 197242175 – RS – 17ª C.Cív. – Rel. Des. Elaine Harzheim Macedo – J. 15.12.1998)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA – A MATÉRIA ARGÜIDA IMPLICA EM EXAME DAS CONDIÇÕES DA AÇÃO, SENDO NULIDADE DAQUELAS QUE PODEM E DEVEM SER RECONHECIDAS DE OFÍCIO – CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE CHEQUE NOBRE – EXECUÇÃO – CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO – INADMISSIBILIDADE – NÃO SE ADMITE A EXECUÇÃO DE CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO, MESMO QUE ACOMPANHADO DOS EXTRATOS DE SUA UTILIZAÇÃO, POR AUSÊNCIA DE LIQUIDEZ – RECURSO IMPROVIDO – (AC 197114713) – AGRAVO PROVIDO – (TJRS – AI 198098717 – RS – 15ª C.Cív. – Rel. Des. Vicente Barroco de Vasconcelos – J. 19.08.1998)

EXECUÇÃO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – NULIDADE DA EXECUÇÃO – CASSAÇÃO DA SENTENÇA – Processual civil. Exceção de pré-executividade. A argüição de nulidade da execução, através da denominada “exceção de pré-executividade”, não requer a propositura da ação de embargos à execução, sendo resolvida incidentalmente. Provimento do recurso. (MCG) (TJRJ – AC 2.596/98 – Reg. 090998 – Cód. 98.001.02596 – RJ – 16ª C.Cív. – Rel. Desig. Juiz Nagib Slaibi Filho – J. 30.06.1998)”

70. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Resp nº 187.195, publicado em 17 de maio de 2012, tendo como relator o Ministro Carlos Arberto Meneses Direito, esposou o seguinte entendimento:

“Execução. Falta de liquidez. Nulidade (pré-executividade). 1. Admite-se a exceção, de maneira que é lícito, por simples petição. A saber, pode a parte alegar a nulidade, independentemente de embargos, por exemplo” Admissível, como condição de pré-executividade, o exame da liquidez, certeza e exibilidade do título a viabilizar o processo de execução” (Resp – 124.364, DJ de 26/10/98).”

71. Sendo absolutamente inviável a via executiva pretendida, o processo não escapará de ser liminarmente extinto por decisão terminativa: a inadequação da tutela jurisdicional pretendida é tamanha que não comporta qualquer espécie de conversão. 

72. Converter processo de execução em processo de conhecimento é absolutamente inadmissível. 

73. Para um processo cognitivo tendente à sentença condenatória, é notoriamente indispensável que houvesse o demandante, já na petição inicial, deduzido um petitum endereçado a ela. Nos termos do art. 128 do Código de Processo Civil, decidindo o juiz nos limites da demanda proposta, não poderá conceder uma condenação que não foi pedida. Não se converte processo de execução em processo de conhecimento. 

74. Tal conversão importaria alteração do petitum ou da causa petendi, num imaginário aditamento à petição inicial. Os arts. 264 e 294 do Código de Processo Civil, responsáveis pela estabilização do processo, impedem que depois da citação haja qualquer alteração dessa ordem.

75. Como sustentado, o Exeqüente sem título, ou com título ilíquido, inexigível ou incerto é carecedor da ação por falta de interesse processual (inadequação da via jurisdicional executiva), extinguindo-se o processo por ausência de uma das condições da ação.

76. O processo de execução, portanto, pode levar o executado a submeter seu patrimônio à constrição da penhora, mesmo se entender indevida aquela pretensão do Autor. Ainda que abusiva, irregular, viciada, ausentes pressupostos de existência e validade, na fria letra do CPC (art. 737), para que seus embargos sejam admitidos, há que, antes, fazer seguro o juízo. 

77. Aliás, nesse sentido, a jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo é uníssona, pacífica e remansosa, senão vejamos:

“(Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, processo nº 17930002815 – DATA: 16 de maio de 1995, Rel. Desembargador Arione Vasconcelos Ribeiro Acórdão: E m e n t a: Apelação cível – Processual Civil – Execução – Falta de titulo executivo – Oficio de intimação – Ausência dos pressupostos de certeza e exigibilidade – Título judicial – Inexistência – Nulidade da execução – Matéria de ordem pública – Decretação de nulidade da execução – Apelação conhecida e provida. 1.- Sem a prova do titulo contendo os pressupostos de executividade, o credor não pode propor ação de execução (art. 586, do CPC). 2.- O oficio de intimação da sentença condenatória não constitui título executório por falta dos pressupostos de liquidez e exigibilidade porque não se pode avaliar se transitou ou não em julgado a sentença. 3.- Somente as sentenças, cartas de sentença e os for mais de partilha se constituem em titulo judicial para fundamentar ação de execução definitiva ou provisória (art. 587, do CPC). 4.- Faltando os pressupostos de executividade do título nulo e o processo de execução por ferir a regra dos arts. 584 e 586, do CPC. 5.- nula e a execução que ano esta fundamentada em titulo executivo que ano for líquido, certo e exigível (art. 618, I, do CPC) e como se trata de matéria de ordem pública (art. 586, do CPC) que impõe regra imperativa de que “fundar-se-a sempre em título líquido, certo e exigível”. 6.- Apelação conhecida para, de ofício, decretar a nulidade do processo executivo “ab initio”. 

Tribunal de Justiça do Espírito Santo – PROCESSO: 08910001380 – DATA: 12/03/1996 – DESEMBARGADOR: MAURILIO ALMEIDA DE ABREU Acórdão – E m e n t a Apelação Cível – Título inexequível – Nulidade – Apelo improvido. Tratando-se de reconhecimento de nulidade, curial que pode se dar “ex-officio”, em qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente de arguição da parte, ou de oferecimento de embargos. Questionamento de valores que por si mesmos, mostram-se confusos e obscuros, não se sabendo, ao certo, qual o valor real a ser executado. E assim o e, pois no caso em enfoque, indubitável e a desconformidade entre os titulos executivos e o pedido do exequente, ora apelante. Inexistindo, portanto, o trinômio certeza, liquidez e exigibilidade, aplica-se o disposto no art. 618 do CPC, eis que, írrita e a execução. Por conseguinte, nula não há de ser considerada.”

78. No que pertine ao prazo para oferecimento da exceção ou objeção de pré-executividade, vale dizer o seguinte. É marcante no processo a influência do tempo, incessamente a impulsioná-lo, tendo como propulsão o perigo da preclusão. Não poderíamos deixar de considerar, nesse trabalho, a existência ou não de prazo para oferecimento da exceção. Prazo, aqui, entendido como espaço de tempo destinado ao cumprimento dos atos do processo(9). Não existe prazo para a sua prática. 

79. Ainda que prazo houvesse sido marcado pela lei, não seria preclusivo, pois a natureza das matérias possíveis de ser alegadas não se subordina à peremptoriedade inerente à preclusão. Questões processuais, de ordem pública, podem ser alegadas a qualquer tempo; da mesma forma a prescrição, a decadência, o pagamento e a compensação. De sorte que, assim, é de se admitir a exceção de pré-executividade a qualquer tempo no processo de execução, sem o limite de 24 (vinte e quatro) horas posteriores à citação. (10) Essa é a lição de GALENO LACERDA, ARAKEN DE ASSIS, ENRIQUE VESCOVI e CARLOS HENRIQUE ABRÃO, e a jurisprudência também é nesse sentido:

“EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – CONCEITO – REQUISITOS – GARANTIA DO JUÍZO – DEVIDO PROCESSO LEGAL – 1 – A exceção de pré-executividade é uma espécie excepcional de defesa específica do processo de execução, ou seja, independentemente de embargos do devedor, que é ação de conhecimento incidental à execução, o executado pode promover a sua defesa pedindo a extinção do processo, por falta do preenchimento dos requisitos legais. É uma mitigação ao princípio da concentração da defesa, que rege os embargos do devedor. 2 – Predomina na doutrina o entendimento no sentido da possibilidade da matéria de ordem pública (objeções processuais e substanciais), reconhecível, inclusive, de ofício pelo próprio magistrado, a qualquer tempo e grau de jurisdição, ser objeto da exceção de pré-executividade (na verdade objeção de pré-executividade, segundo alguns autores que apontam a impropriedade do termo), até porque há interesse público de que a atuação jurisdicional, com o dispêndio de recursos materiais e humanos que lhe são necessários, não seja exercida por inexistência da própria ação. Por ser ilegítima a parte, não haver interesse processual e possibilidade jurídica do pedido; por inexistentes os pressupostos processuais de existência e validade da relação jurídica-processual e, ainda, por se mostrar a autoridade judiciária absolutamente incompetente. 3 – Há possibilidade de serem argüidas também causas modificativas, extintivas ou impeditivas do direito do exeqüente (v.g. pagamento, decadência, prescrição, remissão, anistia, etc.) desde que desnecessária qualquer dilação probatória, ou seja, desde que seja de plano, por prova documental inequívoca, comprovada a inviabilidade da execução. 4 – Isso não significa estar correta a alegação, de certa forma freqüente principalmente em execuções, de que, com a promulgação da atual Constituição Federal, a obrigatoriedade da garantia do juízo para oferecimento de embargos mostrar-se-ia inconstitucional, tendo em vista a impossibilidade de privação de bens sem o devido processo legal. É certo que o devido processo legal é a possibilidade efetiva da parte ter acesso ao poder judiciário, deduzindo pretensão e podendo se defender com a maior amplitude possível, conforme o processo descrito na lei. O que o princípio busca impedir é que de modo arbitrário, ou seja, sem qualquer respaldo legal, haja o desapossamento de bens e da liberdade da pessoa. Havendo um processo descrito na lei, este deverá ser seguido de forma a resguardar tanto os interesses do autor, como os interesses do réu, de forma igualitária, sob pena de ferimento de outro princípio constitucional, qual seja, da isonomia, que também rege a relação processual. 5 – Pelo que se depreende da cópia da certidão da dívida ativa, anexada aos autos, o título executivo extrajudicial encontra-se formalmente perfeito, gozando de presunção legal de certeza e liquidez. No que concerne à alegação de extinção do crédito, pela compensação, também não foi apresentada qualquer comprovação inequívoca. 6. Agravo a que se nega provimento. (TRF 3ª R. – AI 51.242 – SP – 3ª T. – Rel. Juiz Manoel Álvares – DJU 18.11.1998 – p. 502)”

80. Assim, conforme se demonstrou, diante da forte base jurisprudencial e doutrinária trazida à colação, inclusive os posicionamentos dominantes do Superior Tribunal de Justiça e do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo é de ser a presente exceção de pré-executividade conhecida para, no mérito, se assim entender Vossa Excelência, ser provida.

II – APERTADA SÍNTESE DA DEMANDA.

81. Aos 09 de outubro de 1997, o senhor ANTÔNIO PINTO CAMISÃO NETO ajuizou na 1ª Vara Cível da Comarca de São Mateus, uma execução forçada (processo 382/97), com base em títulos executivos extrajudiciais, a saber, dois cheques, nos valores de R$ 49.750,00 (quarenta e nove mil, setecentos e cinquenta reais) e R$ 100.250,00 (cem mil, duzentos e cinquenta reais), em face de ESCOLA DE PRÉ E PRIMEIRO GRAU PEIXINHO DOURADO. 

82. No mesmo dia, o senhor HÉLIO RODRIGUES VALENTIM, também ajuizou uma execução (processo nº 381/97), na mesma vara e comarca, com base um um título executivo extrajudicial, um cheque no valor de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), em face de RITA MARIA ALVES NASCIMENTO DO VALLE.

83. Como causa debendi, que constituiria a justificativa para emissão dos títulos, alegaram que teriam negociado cotas de Executada, transação essa que se daria após o levantamento contábil da empresa, dos seus ativos e passivos. Então, para sanar despesas prementes da empresa, os Exequentes alegam ter, prontamente, disponibilizado as quantias de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) cada um, recebendo em garantia unicamente os cheques objeto de execução, sem qualquer garantia real. 

84. Estranhamente, após a conclusão da auditoria na empresa, os Exequentes “desistiram” do negócio, tornando-se “credores” do valor pretensamente dado em mútuo, passando então a tentar receber o que teriam emprestado, o que culminou com a apresentação dos cheques e a sua devolução por insuficiência de saldo.

85. Vale arguir, note-se bem, que trata-se da vultosa quantia de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) que, segundo os Exequentes, teria sido prontamente disponibilizada, em flagrante contraste com seus patrimônios e sem nenhuma garantia real.

86. No caso da execução movida pelo senhor HÉLIO RODRIGUES VALENTIM, a situação é ainda mais grave, porque causa maior espécie, que uma sócia da empresa, a senhora RITA MARIA ALVES DO NASCIMENTO tenha emitido um cheque seu, em garantia ao suposto empréstimo em benefício da empresa, colocando seu patrimônio pessoal em risco, da ordem de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais)?

87. Vale aduzir que, ninguém, em sã consciência, ainda mais no caso dos Exequentes que possuem patrimônio de pequena monta, dispobilizariam divisas no montante de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), em um negócio que ainda cogitavam realizar, muito menos sem garantia real.

88. Assim, após a obtenção dos títulos, estranhamente os Exequentes buscaram tutela jurisdicional para a satisfação dos seus “créditos”, apresentando os cheques para compensação e, posteriormente aviando as execuções.

89. Mesmo em se admitindo a não obtenção dos cheques com dolo e em branco, como admitir a ESCOLA DE PRÉ E PRIMEIRO GRAU PEIXINHO DOURADO venda cotas dela própria, emitindo um cheque seu? Somente um sócio da empresa é que poderia negociar quotas… Não se olvide que os cheques foram datilografados, não preeenchidos à mão… 

90. Insta gizar que em nossos longos anos de estudo e prática do direito, nunca vimos nada parecido com o que ocorreu nessas duas execuções, vez que foram praticadas verdadeiras teratologias, amplamente em prejuízo dos Executados, sem que houvesse um mínimo de embasamento técnico, quer da lei, da doutrina, ou mesmo da jurisprudência. Basta se ver que (despacho de fls. 261/262) a execução do acordo foi realizada no bojo de um processo extinto (via inadequada e não recolhimento de custas) … Basta se ver que um mesmo título está sendo executado duas vezes (bis in idem e excesso de execução), com a existência de dois mandados de citação e pagamento, um em cada processo… Basta se ver que (petição de fls. 179/182), mesmo estando apenas 2 (duas) parcelas vencidas das 37 (trinta e sete) do acordo, foram, a um só tempo, executadas todas as parcelas, vencidas e vincendas (inexigibilidade, não vencimento do título)… Basta se ver que existem penhoras em uma execução NULA (por inexistência de liquidez e exigibilidade do título)…

91. É de se dar resposta, antes de mais nada, ao patrono do Exequente que, apesar de tudo, na sua petição de fls. 268/269, ainda vem reclamar a respeito da desordem e o tumulto processual, diga-se en passant, por ele criado, supinamente lançando verrinas ao Executado e seu patrono, expendendo que “Examinados os autos vemos que de fato, foi instaurada a balbúrdia no processo”, só que como bem afirma o juiz ADEMAR J. BERMOND, em seu despacho de fls. 261/262, essa balbúrdia foi gerada pelos Exequentes, transcrevemos um trecho do despacho a fim de esclarecer e poupar Vossa Excelência de perquirir o flagrante equívoco perpetrado pelo patrono dos Exequentes, consistindo em executar o acordo nos autos de um processo extinto: “Na realidade, por força de sentença homologatória prolatada nos autos dos embargos ou execução, este processo fora há muito extinto. Uma vez não cumprido o acordo, por uma questão de lógica processual, seria este que deveria ser executado e não prosseguir no processo extinto, ressurgindo-o das cinzas. Isso provocou uma verdadeira balbúrdia, gerando este tipo de anomalia, onde processo extinto deu azo a agravo de instrumento”… E ainda assim o Exequente vem reclamar de desordem processual, que ele próprio gerou …

92. Aforadas as execuções, conquanto possuíssem credores, devedores e títulos executivos extrajudiciais distintos, foram as mesmas apensadas, sem que houvesse qualquer base legal para tanto (conexão), medida que veio a causar a mais absoluta desordem processual possível, conforme se demonstrará. É que se depreende de inúmeros julgados, dentre os quais se destaca o seguinte:

“1. PROVA IRRELEVANTE. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. – Execução de título extrajudicial – Embargos de devedor – Julgamento antecipado da lide – Possibilidade não havendo necessidade de prova em audiência e sendo as requerid inadequadas para o caso, impõe-se o julgamento antecipado da lide. Conexão – Obrigatoriedade de julgamento único – Inexistência in casu não se pode cogitar de conexão entre execuções alicerçadas em instrumentos distintos cujos credores são diversos. Art. 15 do CPC – Incidência expressões do Processo canceladas por injuriosas. Apelação provida em parte (CPC, art. 515, par. 1, última parte). (TARS – AC 191.004.670 – 4ª CCiv. – Rel. Juiz Jauro Duarte Gehlen – J. 21.03.1991)”

93. No bojo do processo, vê-se, facilmente, que a maioria das decisões interlocutórias não possuem qualquer fundamentação jurídica, como, por exemplo, a que determina a quebra do sigilo fiscal e bancário da Executada. E o que é pior, seu advogado à época não aviou qualquer providência a esse respeito. Vale lembrar, outrosssim a que determinou a penhora de bens imóveis da mesma sem determinar a intimação do seu cônjuge (CPC, art. 669, parágrafo único). 

94. Mesmo em se constituindo a decisão que determina a penhora em decisão interlocutória, patente, inegável e irrefutável é a necessidade de que ela seja fundamentada. A jurisprudência também comunga o mesmo entendimento, senão vejamos:

“DECISÃO INTERLOCUTÓRIA – NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO – As decisões judiciais devem, necessariamente, ser fundamentadas, sob pena de desconstituição. (TJRS – AI 197071764 – RS – 4ª C.Cív. – Rel. Des. Cezar Tasso Gomes – J. 05.02.1998) 

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DECISÃO – FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE NULIDADE – REVOGAÇÃO DE LIMINAR – POSSIBILIDADE – Inexiste nulidade quando a decisão interlocutória encontra-se concisamente fundamentada. É possível, a qualquer tempo, a revogação da liminar, principalmente quando há elementos convincentes da necessidade dessa revogação. (TJMT – AI 7.908 – Classe II – 15 – Cuiabá – 3ª C.Cív. – Rel. Des. Ernani Vieira de Souza – J. 29.10.1997)

FUNDAMENTAÇÃO – DECISÃO NULA – É nula a decisão interlocutória despida de qualquer fundamentação, por contrariar tanto o art. 165, do CPC, quanto o art. 93, IX, da Constituição federal. (TJMT – AI 5.501 – Classe II – 15 – Capital – 3ª C.Cív. – Rel. Des. Ernani Vieira de Souza – J. 05.04.1995)”

95. Ainda que dias antes da propositura dessas ações, a emitente dos cheques houvesse comunicado à autoridade policial a sua obtenção com dolo pelos Exequentes, vez que os cheques lhes foram entregues em branco, para pagamento de uma dívida da escola com uma gráfica, situação que conduziria à nulidade dos títulos, essa afirmação sequer foi verificada, ventilada ou questionada pelos 4 (quatro) juízes que decidiram em ambos feitos.É que se depreende da sua narrativa à Autoridade Policial, realizada, frize-se, oferecida dias antes do aforamento da presente execução:

“A noticiante Rita Maria Alves Nascimento alega que entregou ao senhor Hélio Rodrigues Valentim para o mesmo pagar o núcleo de apoio pedagógico, 04 (quatro) cheques de sua emissão do Banestes, de nº 000135, 000136, 000137 e 000138. Que o cheque de nº 000138, o senhor Hélio preencheu no valor de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), não sabendo a declarante qual o motivo porque só devia ao núcleo R$ 38.000. Que os cheques foram entregues assinados em branco, pois o Hélio tem procuração da noticiante, e que tal cheque entrou em cobrança. Que o senhor Antônio Pinto Camisão Neto, que também tem procuração da noticiante ficou com dois cheques de nº 314945 e 314947, para tentar um empréstimo de café, o que não conseguiu, e preencheu os cheques nos valores de R$ 49.750,00 (quarenta e nove mil setecentos e cinquenta reais) e R$ 100.250,00 (cem mil, duzentos e cinquenta reais), sem dar qualquer satisfação à noticiante.”

96. Releva expender que, absurdamente foram penhorados bens da empresa VALSERVICE – DESPARAFINAÇÃO E TRANSPORTES LTDA, ao pueril argumento de que a pessoa da senhora RITA MARIA ALVES NASCIMENTO DO VALLE era sócia majoritária da mesma. Houve negação de vigência ao art. 20 do Código Civil e ao art. 591 do Código do Processo. E o patrono da Executada à época, estranhamente ficou assistindo, no período de dezembro de 1997 a março de 1998, calmamente, a penhora de parcela do faturamento da empresa da sua cliente, sem tomar qualquer providência. Somente em 18 de janeiro de 2012, na execução do acordo, é que aviou o competente agravo de instrumento, embora esquecendo de juntar cópia da decisão agravada e da respectiva intimação, não sendo o recurso conhecido. Dessa decisão interpôs agravo regimental, através do qual seu agravo de instrumento foi conhecido e, no mérito provido. Nesse interregno, foram depositados, em decorrência de uma constrição ilegal, R$ 24.353, 41 (vinte e quatro mil, trezentos e cinquenta e três reais e quarenta e um centavos), posteriormente levantados pelos Exequentes, com a obtenção de alvará. O que existe na doutrina é teoria da despersonalização da pessoa jurídica, também chamada de disregard doctrine ou disregard of legal entity, pela qual se admite, em certos casos, a responsabilização de sócio por dívidas da pessoa jurídica. Nunca o contrário, isto é, a responsabilidação da pessoa jurídica por obrigação contraída por um sócio. E o Desembargador Relator no seu acórdão que julgou o agravo de instrumento, diz o seguinte:

“É DE SENTENÇA GERAL QUE AS PESSOAS JURÍDICAS TÊM EXISTÊNCIA DISTINTA DA DOS SEUS MEMBROS, NÃO SE PODENDO ALCANÇAR O SÓCIO POR DÍVIDA DO ENTE JURÍDICO. ADEMAIS, A EMPRESA QUE SOFREU A CONSTRIÇÃO JUDICIAL NADA TEM QUE VER COM OS EXECUTADOS, SENDO OUTRA PESSOA JURÍDICA”.

97. É o que se infere dos seguintes acórdãos:

“MANDADO DE SEGURANÇA – ATO JUDICIAL. Decisão que bloqueia comércio de pessoa jurídica estranha ao litígio. Existência distinta da pessoa de seus membros. Art. 20 do CC. Concessão da segurança, para revogar a decisão impugnada. (1º TACSP – MS 443.801-9 – 2ª C. – Rel. Juiz Sena Rebouças – J. 11.04.1990) (JTACSP 125/234)

EXECUÇÃO – PENHORA – BENS DE PESSOA JURÍDICA DA QUAL O EXECUTADO É SÓCIO – INADMISSIBILIDADE – INTELIGÊNCIA DO ART. 20 DO CC – As pessoas jurídicas têm existência distinta da dos seus membros (art. 20 do CC), daí que não é possível a penhora de bens da sociedade, quando o executado é o seu sócio, sendo possível, no entanto, a penhora das quotas deste, pois integram o seu patrimônio particular. (TJSE – Ag. 150/96 – Gr. V. – Rel. Des. José Antônio de Andrade Goes – J. 24.09.1996) (RT 738/411)”

98. As partes celebraram acordo, que conteve uma miríade de ilegalidades, consistentes peremptoriamente nas razões que passamos a relatar. E, se isso não fosse suficiente, está sendo executado DUAS VEZES, em processos que foram extintos, sendo que deveria ter sido aforada uma única execução, fora dos autos, com o devido recolhimento de custas pelo Estado…

a) O acordo na sua essência contém toda uma miríade de deficiências. Embora se destine a obter a transação em duas execuções, com credores, devedores e títulos distintos, o dito acordo não revela quanto cada devedor pagará a cada credor, nem quanto cada um dos Exequentes, individualmente, receberá o que importa em falta de liquidez, requisito intrínseco.

b) Não se pode admitir que um acordo que consigne uma dívida de R$ 418.470,00 (quatrocentos e dezoito mil quatrocentos e setenta reais), contenha um bisonho erro de concordância verbal como “poderão serem recebidos pelos Exequentes”, seria abusar da nossa tolerância e ferir mortalmente a belíssima língua portuguesa.

c) Há também flagrante contradição entre os ítens “c” e “d” do referido acordo, vez que no primeiro item fica consignado que “os Executados compremetem-se, ainda, com a liberação do prédio, junto ao BANDES”, note-se bem, “do prédio”, isto é, de um imóvel apenas, já no item seguinte afirmam com toda a inocência, “os imóveis supra citados, poderão serem recebidos pelos Exequentes”. Assim há uma flagrante contradição vez que um único imóvel é referido no acordo, e na sua última cláusula fica patente a existência de “imóveis”, o que denota uma quantidade de, pelo menos, dois.

d) A empresa VALSERVICE – DESPARAFINAÇÃO E TRANSPORTES LTDA, não sendo sequer parte no referido instrumento, nunca poderia emitido as notas promissórias que garantiriam a dívida. Nem se objete que, tendo sua sócia majoritária assinado o acordo, sem menção expressa da qualidade de representante da firma, a mesma o fez na qualidade de devedora, pessoa física. E o acordo nunca poderia operar efeitos perante terceiros, porque não foi subscrito por duas testemunhas, nem registrado em cartório, conforme determina o art. 135 do Código Civil. Vale ressaltar o brilhante despacho do juiz de fls. 262/263: ““Na realidade, por força de sentença homologatória prolatada nos autos dos embargos ou execução, este processo fora há muito extinto. Uma vez não cumprido o acordo, por uma questão de lógica processual, seria este que deveria ser executado e não prosseguir no processo extinto, ressurgindo-o das cinzas. Isso provocou uma verdadeira balbúrdia, gerando este tipo de anomalia, onde processo extinto deu azo a agravo de instrumento, de quem, na realidade, não figurou no processo, nem como parte, nem como terceiro, mas teve bens constritos, e no acordo assumiu a dívida.”.

99. Por fim, a sentença que homologou o acordo, sendo de mérito, deveria ter se sujeitado ao disposto no art. 458 do CPC, sendo que deveria ter constado nela, como requisitos de constituição válida: I – o relatório, que conterá os nomes das partes, a suma do pedido e da resposta do réu, bem como o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo; II – os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito; III – o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões, que as partes lhe submeterem. Com efeito, a mesma não atinge tais requisitos erigidos pela lei como essenciais, conforme se infere dos seguintes arestos:

“TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EXECUÇÃO. TRANSAÇÃO EXTRAJUDICIAL. HOMOLOGAÇÃO JUDICIAL. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. NULIDADE. – Transação. Execução. Acordo suspensivo para cumprimento voluntário da obrigação, a qual deram as partes novo valor e acrescentaram cláusula penal. Decisão homologatória que alterou a avença, anulada por ausência de fundamentação. (TARS – AGI 186.002.358 – 3ª CCiv. – Rel. Juiz Elvio Schuch Pinto – J. 05.02.1986)

APELAÇÃO – EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL – SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA DE TRANSAÇÃO – EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO – SENTENÇA DESPROVIDA DOS REQUISITOS ESSENCIAIS DO ART. 458 DO CPC – ARGÜIÇÃO DE NULIDADE – RECURSO PROVIDO – O disposto no art. 458 do CPC é imperativo, devendo, a sentença, por isso, conter relatório, fundamentação e conclusão, sob pena de nulidade. (TJMT – AC 21.603 – Classe II – 23 – Várzea Grande – 3ª C.Cív. – Rel. Des. Ernani Vieira de Souza – J. 04.11.1998)

III – DA INEXISTÊNCIA DE LIQUIDEZ E EXIGIBILIDADE DO TÍTULO JUDICIAL.

100. Com efeito, o acordo (fls. 92/93) não consigna quanto cada devedor pagará a cada credor. Ele apenas consigna que: “As Executadas reconhecem como devido o crédito dos Exequentes” e “As Executadas comprometem-se com o pagamento de 37 (trinta e sete) parcelas de R$ 31.310,00 (trinta e um mil, trezentos e dez reais)”. A saber, as Executadas são a senhora RITA MARIA ALVES NASCIMENTO DO VALE e a ESCOLA DE PRÉ E PRIMEIRO GRAU PEIXINHO DOURADO. De modo que não ficou convenientemente individuada a obrigação de uma e de outra devedora. Trocando em miúdos, se não fica claro, palmável e límpido o quantum debeatur, adeus título, face à carência de liquidez, não só a doutrina mas a jurisprudência proclamam que qualquer necessidade de se acorrer ao substrato fático para acudir à falha no título quanto ao que deve ser pago, torna a execução nula, por ausência de liquidez (CPC, art. 618, I). Basta fazer uma única pergunta ao título: Quanto deverá pagar, individualmente, cada devedora e quanto deverá receber cada credor? Resposta: O título não diz… Portanto, é notória e evidente a sua iliquidez.

101. Se, entretanto, Vossa Excelência entender o contrário, a execução é nula não só porque o título é ilíquido, mas também porque foi aforada sem o vencimento da dívida, sem que se verificasse o inadimplemento, carecendo, o título, de exibilidade. É que, estando apenas duas parcelas vencidas, os Exequentes em manifesta má-fé o puseram em execução cobrando TODAS as parcelas, vencidas e vincendas, sem que o acordo estipulasse o vencimento antecipado da dívida.

102. À luz do título executivo, legalmente configurado, dispensa-se a pesquisa do direito do credor (quando o título é líquido e exigível) e entra logo o órgão judicial a atuar sobre o patrimônio do devedor, para realizar a sanção correspondente à obrigação inadimplida. Mas, para que seja legítima a atividade executória é indispensável, primeiro, que o credor exiba o título a que a lei confere a qualidade de executivo (CPC, art. 583); e segundo, que dito título seja, in concreto, portador dos requisitos da liquidez, certeza e exigibilidade (CPC, art. 586). 

103. Por certo, entende-se o título que não tenha sua eficácia subordinada a fatos futuros pendentes de acertamento; por líquido, aquele que verse sobre objeto conhecido e convenientemente individuado; e por exigível, aquele que corresponda a obrigação, isto é, já vencida. 

104. Título incerto, ilíquido ou inexigível é título impróprio para sustentar o processo executivo, tornando obrigatório seu prévio acertamento pelas vias comuns do processo de conhecimento. Atenta, pois, contra o devido processo legal a abertura de execução com apoio em título que não apresenta todos os requisitos do art. 586 do CPC, e a sanção que o Código aplica in casu é a da nulidade do processo (art. 618).

105. Quanto à configuração da liquidez, é bom lembrar que o tratamento dispensado pela doutrina e jurisprudência a esse tema não é o de confundir liquidez com absoluta literalidade do quantum debeatur mencionado no título.

106. Sobre o assunto, em sede de doutrina, que: “A liquidez (exigida pela lei para caracterizar o título executivo) consiste no plus que se acrescenta à certeza da obrigação. Por ela demonstra-se que não somente se sabe que “se deve”, mas também “quanto se deve” ou “o que se deve” (PAUL CUCHE – JEAN VINCENT, “Voies d´Execution”, 10ª ed., Paris, Dalloz, nº 22, p. 32). 

107. Nessa matéria, é importante lembrar que é o relevante interesse econômico e social que inspira a criação dos títulos executivos, no afã de atribuir mais liquidez ao comércio jurídico, justamente nos setores onde as riquezas devem circular com agilidade, segurança e sob especial tutela estatal.

108. Enquanto o atributo certeza qualifica a obrigação, o predicado liquidez designa a indicação da quantidade do objeto do direito mencionada no título executivo; deve haver a indicação de uma quantidade determinada de bens (ou ao menos determinável por meros cálculos, sem necessidade de provar fatos exteriores ao título), bem como a indicação de quem deve pagar e a quem pagar, mormente quando existe mais de um devedor e mais de um credor, não apenas sob pena de confusão, mas de nulidade da ação. 

109. Por isso se diz que a liquidez do crédito se contenta com a determinabilidade do quantum debeatur, ou seja, o título executivo (e apenas ele) deve fornecer elementos para que, através de operação aritmética, possa ser encontrado o número de unidades a ser objeto do processo de execução.

110. Exigibilidade, certeza e liquidez estão intimamente relacionadas com o conteúdo do título executivo e não a sua forma. São atributos relacionados à natureza e ao montante do direito subjetivo atestado no título, sem os quais a execução não pode prosseguir.

111. Na realidade, o título executivo é apenas e tão-somente ato ou fato jurídico que integra as condições da ação executiva. Por conseqüência, o título apenas permite o exercício desta. 

112. O Estado condiciona a atividade jurisdicional e seu desenvolvimento à correlação entre o provimento desejado e a situação desfavorável lamentada pelo demandante. 

113. O título executivo insere-se em tal contexto pois constitui pressuposto para o desencadeamento dos atos executivos na medida em que torna adequada a via executiva, não sendo fonte autônoma do poder de exigir a atuação da vontade sancionatória através do processo. 

114. Sua finalidade é atuar a vontade da lei por meio da imposição de medidas executivas pelos órgãos jurisdicionais, destinadas à tutela de certas situações previamente eleitas pelo legislador.

115. De forma que a execução está fundada em título ilíquido, o que é manifestamente inadmissível, sendo impossível torná-lo líquido dentro do próprio processo executivo.

116. A jurisprudência é no seguinte sentido:

EXECUÇÃO – Nulidade, pela inexistência de título líquido, certo e exigível (CPC, art. 618-I). Inocorrência de afronta à lei federal, e dissídio não comprovado. (STJ – REsp 6.508 – MG – 3ª T. – Rel. Min. Nilson Naves – DJU 08.04.1991)

EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – FALTA DE LIQUIDEZ, CERTEZA E EXIGIBILIDADE DO TÍTULO – 1. Não ofende a nenhuma regra do Código de Processo Civil o oferecimento da exceção de pré-executividade para postular a nulidade da execução (art. 618 do Código de Processo Civil), independentemente do embargos de devedor. 2. Considerando o Tribunal de origem que o título não é líquido, certo e exigível, malgrado ter o exeqüente apresentado os documentos que considerou aptos, não tem cabimento a invocação do art. 616 do Código de Processo Civil. 3. Recurso especial não conhecido. (STJ – REsp 160.107 – ES – 3ª T. – Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito – DJU 03.05.2012 – p. 145)

EXECUÇÃO. TÍTULO EXECUTIVO. PETIÇÃO INICIAL. DIVERGÊNCIA VALOR. TÍTULO – Execução. Nulidade. E nula a execução quando o credor não declina na inicial os valores a serem abatidos do valor do título para obter o quantum do líquido exequendo e nem especifica os valores que compreendem o montante pretendido. Negado provimento. (TARS – AC 189.006.281 – 5ª CCiv. – Rel. Juiz Paulo Augusto Monte Lopes. – J. 28.02.1989)

Execução. Pressuposto de constituição e desenvolvimento valido do processo. Triplicata. A ausência de título executivo líquido e certo, como condição de processo de execução, constitui-se em nulidade, como vício fundamental, e, assim priva o processo de toda e qualquer eficácia. Sua declaração, no curso da execução, não exige forma ou procedimento especial. A todo o momento o juiz poderá declarar a nulidade do feito, tanto a requerimento da parte, como “ex officio”. Se o primeiro título foi negociado com terceiro, o que se da, habitualmente, pela chamada ´operação desconto´, o seu sucedâneo, a triplicata, não deve ser extraída, em principio. Isto porque, nesta hipótese, a triplicata colocara o sacado diante de dois credores: aquele que a sacou e o que e endossatário da duplicata. Assim, impõe-se respeitar os exatos termos do art. 23 da Lei de Duplicatas, salvaguardando a posição do sacado, que não se justifica seja colocado em duvida sobre a quem pagar. Somente o extravio ou a perda autorizam, enato, a triplicata. Só se caracteriza como título executivo a triplicata inaceita se tiver sido regularmente extraída, houver sido protestada e estiver acompanhada da prova da entrega da mercadoria. (TARS – AGI 194.033.015 – 1ª CCiv. – Rel. Juiz Heitor Assis Remonti – J. 03.05.1994)”

117. Pelo que se conclui que nem o mais alto grau de esquizofrenia permitiria afirmar que o referido título executivo é líquido. Tendo as devedoras personalidades jurídicas distintas, a obrigação decorrente do acordo é indivisível, não se podendo presumir a responsabilidade de cada uma, diante da taxatividade que deve restar ínsita no título, sob, como já se afirmou, pena de anular-se a execução (art. 618, I do CPC).

III – LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ PELA PRÁTICA ATO ALTAMENTE ATENTATÓRIO À DIGNIDADE DA JUSTIÇA

118. Excelência, primeiro que tudo é se dar resposta ao ato atentatório à dignidade da justiça, consistente na execução do acordo em seu valor total, sendo que apenas 2 (duas) das 37 (trinta e sete) parcelas estavam vencidas ou inadimplidas. É que, vencida a primeira prestação, paga a segunda e não paga a terceira, o Exequente levou a cabo o processo executório de todas as parcelas… Não fosse o bastante, ainda o referido título está sendo executado duas vezes, uma vez em cada processo, que por sinal era um processo extinto, ressurgindo das cinzas unicamente para satisfazer a ganância dos Exequentes e fraudar o recolhimento de custas pelo Estado (de número 381/97 e 382/97), elevando a dívida de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) para R$ 883.752,18 (oitocentos e oitenta e três mil, setecentos e cinquenta e dois reais e dezoito centavos).

119. De maneira que com esse expediente, o de executar uma dívida ainda não vencida e duas vezes, causou um excesso de execução inaceitável, absurdo, teratológico. Isto porque um único acordo encerrou as duas execuções, abrangendo todo o valor nelas disputado. Só que, em autêntico bis in idem, existem DUAS EXECUÇÕES com base em um ÚNICO TÍTULO EXECUTIVO, a saber, o referido acordo e em processos extintos, como bem adverte o despacho de fls. 262/263. 

120. De modo que em a dívida inicial de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) foi, por essa manobra ilegal, absurda e de evidente má-fé, elevada para R$ 883.752,18 (oitocentos e oitenta e três mil, setecentos e cinquenta e dois reais e dezoito centavos), importando em bis in idem e excesso de execução… 

121. Conforme se pode facilmente constatar, há dois mandados de citação e penhora decorrentes de um único título, isto é, o acordo celebrado entre as partes, sendo um mandado em cada processo (processo nº 381/97, fls. 126; processo 382/97, fls. 203), no valor de R$ 441.876,09 (quatrocentos e quarenta e um mil, oitocentos e setenta e seis mil e nove centavos), cada um.

122. Para aferição do dolo processual é necessária uma simples passada de olhos pela inicial da execução do acordo de fls. 111/114, verbis: 

“01. Em 28 de abril de 1998, os Executados comprometeram-se com o pagamento de 37 (trinta e sete) parcelas R$ 11.310,00 (onze mil, trezentos e dez reais), corrigidas pelo índice de poupança, a começar no quinto dia útil do mês de julho do corrente no ano e, assim, sucessivamente, conforme acordo homologado”… “No vencimento da primeira parcela, os Executados não tinham como efetuar o pagamento, pois, alegaram que estavam no começo de um contrato e, que com o pagamento da primeira fatura só ocorreria 60 (sessenta) dias após a assinatura do mesmo. No vencimento da segunda parcela, apesar do pagamento ter sido efetuado fora da data marcada e sem a incidência do índice de poupança, os Exequentes entregaram, aos Executados, a promissória referente àquela parcela e o primeiro cheque, do total de oito, que haviam combinado anteriormente. Ocorre que venceu a terceira parcela do acordo e, a promissória que estava em poder do banco, por sugestão dos próprios executados não foi quitada, chegando, inclusive a ser protestada. DESTA FORMA, DIANTE DO DESCUMPRIMENTO DO ACORDO FIRMADO, OPERA-SE O VENCIMENTO INTEGRAL DO DÉBITO, COM A ATUALIZAÇÃO DAS PARCELAS EM ATRASO, ACRESCIDAS DAS DEMAIS PARCELAS VINCENDAS, CONFORME CLÁUSULA EM ANEXO”.

123. Observe bem Vossa Excelência que inexiste cláusula no acordo de vencimento antecipado da dívida, o Exequente de modo unilateral espontâneo e voluntário, CONFESSA A SUA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ, julgando segundo as suas próprias palavras, que passamos a transcrever, poupando Vossa Excelência de compulsar volumosos autos à busca de ilações abstratas e desprovidas de qualquer amparo jurídico, perpetradas sem um mínimo senso de hermenêutica, que poderia elevar, pura e simplesmente, o débito original, de modo que (petição do Exequente de fls. 113) “DESTA FORMA, DIANTE DO DESCUMPRIMENTO DO ACORDO FIRMADO, OPERA-SE O VENCIMENTO INTEGRAL DO DÉBITO, COM A ATUALIZAÇÃO DAS PARCELAS EM ATRASO, ACRESCIDAS DAS DEMAIS PARCELAS VINCENDAS, CONFORME CÁLCULO EM ANEXO”.

124. Vale repisar, Excelência, que além de ilegalmente elevar por sua própria conta e risco o valor da execução, o mesmo executou um único título (a saber o acordo), DUAS VEZES, uma na execução de nº 381/97 e uma na execução de nº 382/97, em autêncido bis in idem, vez que o direito brasileiro inadmite duplicidade de execuções com lastro em um único título judicial.

125. Assim, toda balbúrdia, esse tumulto processual causado pelo Exequente, restando, pois, evidenciado sobejamente o dolo e o dano processual. A propositura de execução, com base em dívida não vencida, é elemento mais do que ensejador da litigância de má-fé, quanto mais quando essa conduta ilícita é professada DUAS VEZES, senão vejamos:

“EXECUÇÃO DE TÍTULOS EXTRAJUDICIAIS –CÉDULA DE CRÉDITO – LEGITIMIDADE/CARÊNCIA – DANO PROCESSUAL – CÉDULA DE CRÉDITO COMERCIAL – INEXIGIBILIDADE – CARÊNCIA DE AÇÃO – LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ – Título cuja obrigação não estiver vencida, torna o exequente carecedor da ação de execução. Por falta de interesse processual. Inteligência do art. 681, inciso I do Código de Processo Civil. Doutrina de Cândido Rangel Dinamarco a respeito. Inexigibilidade do título, expressamente reconhecida pelo exequente, que não pode ser retratada em sede recursal, por indemonstrado acordo verbal entre os litigantes. Desprovimento da apelação. Inexistindo sucumbência recíproca, descabe recurso adesivo que visa, precipuamente, a exasperação de verba honorária. Aplicação. De oficio, da sanção tratada no art. 18 do ordenamento processual, pela litigância de má-fé. (TACRJ – AC 5534/95 – (Reg. 3378-2) – 2ª C. – Rel. Juiz Valneide Serrão Vieira – J. 21.09.1995) (Ementa 41174)

126. Vale expender, ainda, que tal artifício além de elevar dívida, visava impossibilitar que a Executada oferecesse defesa, através de embargos, vez que nunca poderia garantir o juízo com o valor ilicitamente executado, a saber R$ 441.876,09 (quatrocentos e quarenta e um mil, oitocentos e setenta e seis mil e nove centavos), sendo que apenas 2 (duas) parcelas de R$ 11.310,00 (onze mil, trezentos e dez reais) cada uma estavam vencidas, demonstrado, pois, o dano sofrido material e processual pela Executada.

127. O art. 17 do Código de Processo Civil determina que:

“Art. 17 Reputa-se litigante da má-fé aquele que:

I – dedudir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;

II – alterar a verdade dos fatos”.

128. Basta dizer que houve pretensão do Exequente contra texto de lei, posto que é defesa a execução de dívida ainda não vencida, tanto é assim que segundo o art. 618, inciso I do CPC, a mesma, se tal ocorrer, é considerada NULA … Bastar dizer que a lei veda a DUPLICIDADE DE EXECUÇÕES com base em um ÚNICO TÍTULO, ainda por cima no ventre de um processo extinto…

129. Note-se que a execrável conduta do Exequente consistiu em trazer à execução um título inexigível, cujo inadimplemento ainda não se havia operado, o que é vedado por lei, vez que não é dado mover a ação com base em título ilíquido e ainda por cima inexigível, violando de maneira irrefutável o inciso I, do art. 17 (CPC, art. 618, I e III). Vale dizer que o art. 618 do CPC determina: “É nula a execução: I – se o título executivo não líquido, certo e exigível”. Além disso, o art. 576 do CPC é claro: “A execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em título líquido, certo e exigível”.

130. De mais a mais, o art. 14 do CPC determina que “compete às partes e a seus procuradores: a) expor os fatos em juízo conforme a verdade, b) proceder com lealdade e boa-fé.”. A conduta do Exequente, consistente em executar um título que continha 37 (trinta e sete) prestações, com apenas 2 (duas) vencidas, no seu valor total, e ainda fazê-lo duas vezes, uma em cada processo (de números 381/97 e 382/97).

131. A litigância de má-fé pode ser decretada a qualquer tempo e ex offício pelo juiz, conforme se depreende dos seguintes julgados:

“RECURSO ESPECIAL – PREVIDENCIÁRIO – PROCESSUAL CIVIL – LITIGÂNCIA DE MÁ FÉ – DECRETAÇÃO DE OFÍCIO – MULTA – POSSIBILIDADE – “Após o advento da Lei nº 8.952/94, que deu nova redação ao artigo 18 do CPC, restou superada a discussão acerca da possibilidade de aplicação ex officio de pena de multa ao litigante de má-fé.” Recurso não conhecido. (STJ – REsp 182366 – RS – 5ª T. – Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca – DJU 03.05.2012 – p. 165)

LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ – PUNIÇÃO “EX OFFICIO” – Na tentativa de se evitar o uso inadequado do instrumento que o Estado põe à disposição dos contendores para atualização do direito e a realização da Justiça, e porque toda litigância de má-fé encerra matéria de ordem pública, a sanção é “ex officio”, podendo e devendo o tribunal aplicá-la, mesmo que não o haja feito o órgão “a quo”. (TRT 3ª R. – RO 1.179/97 – 2ª T. – Rel. Juiz José Maria Caldeira – DJMG 06.02.1998)

EXECUÇÃO DE TÍTULOS EXTRAJUDICIAIS –CÉDULA DE CRÉDITO – LEGITIMIDADE/CARÊNCIA – DANO PROCESSUAL – CÉDULA DE CRÉDITO COMERCIAL – INEXIGIBILIDADE – CARÊNCIA DE AÇÃO – LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ – Título cuja obrigação não estiver vencida, torna o exequente carecedor da ação de execução. Por falta de interesse processual. Inteligência do art. 681, inciso I do Código de Processo Civil. Doutrina de Cândido Rangel Dinamarco a respeito. Inexigibilidade do título, expressamente reconhecida pelo exequente, que não pode ser retratada em sede recursal, por indemonstrado acordo verbal entre os litigantes. Desprovimento da apelação. Inexistindo sucumbência recíproca, descabe recurso adesivo que visa, precipuamente, a exasperação de verba honorária. Aplicação. De oficio, da sanção tratada no art. 18 do ordenamento processual, pela litigância de má-fé. (TACRJ – AC 5534/95 – (Reg. 3378-2) – 2ª C. – Rel. Juiz Valneide Serrão Vieira – J. 21.09.1995) (Ementa 41174)”

132. Pelo exposto, requer de Vossa Excelência seja declarado o Exequente litigante de má-fé, sendo condenado em indenizar a Executada, na forma do art. 18, §2º do CPC que dispõe “O valor da indenização será desde logo fixado pelo juiz em quantia não superior a vinte por cento sobre o valor da causa”.

IV – DO EVIDENTE E ABSURDO EXCESSO DE EXECUÇÃO

133. Por três ângulos ou razões há um inaceitável, ilegal e absurdo excesso de execução. 

134. Antes de aprofundarmos o tema, notamos a necessidade de rogar a indulgência de Vossa Excelência para fazer uma breve digressão sobre o cabimento da alegação de excesso de execução, em sede da objeção de pré-executividade.

135. É sabido que o processo de execução que é a realização de direitos, adstringe-se ao direito líquido, certo e exigível do credor. No caso em tela, porém, o título não é líquido porque não consigna quanto devedor, individualmente considerado, terá que pagar. Não é exigível, porque foi posto em execução, na seu valor total, correspondente às parcelas vencidas e vincendas, sem que houvesse o inadimplemento das 35 (trinta e cinco) parcelas remanescentes.

136. Assim, qualquer excesso é intolerável. Na lição de ALBERTO CAMINA MOREIRA(11) “o assunto, porém, não está sujeito apenas aos embargos”.

137. Isso porque somente o primeiro inciso do art. 743 do CPC é mesmo hipótese de excesso de execução(12), já que os demais incisos, conforme bem acentuado por VICENTE GRECO FILHO, revelam “carência da execução por falta de interesse processual por inadequação do pedido ou medida executiva em face do título” (13), ou na lição de CELSO NEVES(14) “todas as hipóteses do art. 743 revelam a inexibilidade do modo ou extensão da execução”.

138. Vamos analisar, brevemente, os incisos do art. 743 e evidenciar o cabimento da exceção de pré-executividade para arguição do excesso de execução.

139. Há excesso de execução quando o credor pleiteia quantia superior à do título. Essa hipótese é realmente excesso, no sentido de quantia que sobeja. Pode ocorrer em execução de título judicial ou extrajudicial. 

140. Hoje a execução é movida com a “memória discriminada e atualizada do cálculo”. E se o cálculo contiver erro e caracterizar excesso de execução?

141. Nada mais, nada menos, que DONALDO ARMELIN(15) (16) (o que sobeja do efetivamente devido carece de certeza), CÂNDIDO DINAMARCO(17) (o que sobeja está sem titulo executivo), EDUARDO TALAMINI(18) (o que sobeja enquadra-se na impossibilidade jurídica do pedido) e PAULO LUCON(19) (o que sobeja está sem título) propugnam a possibilidade de o executado alegar o excesso no próprio processo de execução, desnecessários os embargos.

142. Para nós, a matéria é de ordem pública(20), significa ausência de certeza e, pois, de título executivo, matérial encartável nas condições da ação, e que pode e deve ser conhecida no processo de execução a todo tempo, de ofício pelo juiz ou por provocação da parte, independentemente de embargos. Há carência de ação relativa ao excesso(21).

143. Independentemente de qualquer enquadramento técnico, eis a autorizada palavra de JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA(22) sobre o assunto:

“Como se estão conduzindo os juízes, digamos, ante a supressão da antiga liquidação por cálculo do contador? Aqui também há riscos: em primeiro lugar, o de impor detrimento injusto ao devedor, quando o credor se exceda na memória de cálculo com que há de instruir a inicial da execução, e caso se entenda que o único jeito de corrigir o excesso consiste no oferecimento de embargos, precedido de penhora. Tal suposição faz tábua rasa da fiscalização excercitável pelo órgão judicial, cujo papel não pode reduzir-se ao ato de simples carimbador de iniciais: antes de deferir a citação do executado, compete-lhe, ao que pensamos, controlar a postulação do exequente, exigir esclarecimentos que considerar necessários e, eventualmente, podar as demasias.”

144. Enfocando esse entendimento, assim decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

“EXECUÇÃO – FALTA DE LIQUIDEZ – NULIDADE – PRÉ-EXECUTIVIDADE – 1. Admite-se a exceção, de maneira que é lícito argüir de nula a execução, por simples petição. A saber, pode a parte alegar a nulidade, independentemente de embargos, por exemplo. “Admissível, como condição de pré-executividade, o exame da liquidez, certeza e exigibilidade do Título a viabilizar o processo de execução” (REsp 124.364, DJ de 26.10.1998)

145. Sobre esse tema, depois de cento e cinquenta anos, voltemos ao estágio do Regulamento nº 737, de 1850, no seu art. 589: “Independentemente de embargos, pode qualquer das partes requerer ao juiz da execução a emenda do erro de conta, ou das quantias exequendas, ou das quantias ilíquidas, ou das custas, e o Juiz desde logo poderá, à vista da petição junta aos autos, com informação do contador e ouvida a parte contrária, deferir como julgar conveniente”.

146. A exceção de pré-executidade tem lugar verificado o excesso de execução(23), “bastando que se considere a desigualdade existente entre o valor (quantia) do título e o pleiteado pelo credor.”

147. O oclusão dessa discussão encerra para PATRÍCIA MIRANDA PIZZOL(24) “violação do preceito constitucional, pois deve ser admitida a defesa pelo executado quando ele tiver meios de comprovar a incorreção dos valores apresentados pelo Exequente. Se o juiz não admitir a exceção de pré-executividade, estará ele infringindo o princípio constitucional do contraditório e ampla defesa (art. 5º, LV da Constituição Federal de 1988).

148. Enfim, é possível concluir que é admitida a discussão, pelo executado, do excesso constante na execução, através da exceção de pré-executividade.

149. Por três ângulos há um insuperável excesso de execução, que se denote pelas seguintes razões:

a) Primeiro porque em um único acordo cometeu-se o desatino de abranger uma transação feita em dois processos distintos, com credores, devedores e títulos diversos, em que não foi pactuado quanto cada um devedores pagaria, nem quanto cada credor teria a receber, individualmente, sendo que a Requerente está sendo executada pelo pagamento integral da dívida, a sua totalidade. Assim, sendo dois devedores, os constantes do título, a Requerente não pode pagar sozinha o débito. É que o acordo (fls. 92/93) apenas dispôs que: a) “As executadas reconhecem como devido o crédito dos Exequentes” e b) “As executadas comprometem-se com o pagamento de 37 (trinta e sete) parcelas de R$ 11.310,00 (onze mil trezentos e dez) reais, já incluídas as custas e os honorários de sucumbência”. Sendo absolutamente omisso no que se refere a quanto seria pago por cada uma das Executadas, carecendo de liquidez, nem quanto cada Exequente receberia. Assim, a Requerente não pode, por não constar do título, pagar sozinha a inteira, embora dessa maneira esteja sendo executada.

b) Não fosse apenas por isso, como já se disse, em segundo lugar, há excesso de execução porque um único acordo encerrou as duas execuções, abrangendo todo o valor nelas disputado. Só que, em autêntico bis in idem, existem duas execuções com base em um ÚNICO TÍTULO EXECUTIVO, a saber, o referido acordo. De modo que em a dívida inicial de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) foi, por essa manobra ilegal, absurda e de evidente má-fé, elevada para R$ 883.752,18 (oitocentos e oitenta e três mil, setecentos e cinquenta e dois reais e dezoito centavos). Conforme se pode facilmente constatar, há dois mandados de citação e penhora decorrentes de um único título, isto é, o acordo celebrado entre as partes, sendo um mandado em cada processo (processo nº 381/97, fls. 126; processo 382/97, fls. 203), no valor de R$ 441.876,09 (quatrocentos e quarenta e um mil, oitocentos e setenta e seis mil e nove centavos), cada um.

c) Não fosse apenas por isso, ainda se verifica excesso de execução porque os Exequentes, em manifesta má-fe, executaram o acordo no seu valor integral, estando apenas 2 (duas) das 37 (parcelas) vencidas, carecendo o título de exigibilidade. Assim, requereram o pagamento, em 24 (vinte e quatro) horas, das parcelas vencidas e vincendas, que se encerrariam em agosto do ano de 2012. De modo que nem o mais alto grau de esquizofrenia permitiria a execução de parcelas vincendas, cujo inadimplemento ainda não se havia operado. Facilmente se constata a inexigibilidade do título, posto que o acordo (fls. 92 e 93) assim dizia “As Executadas se comprometem com o pagamento de 37 (trinta e sete) parcelas de R$ 11.310,00 (onze mil, trezentos e dez reais), já incluídas as custas e honorários de sucumbência, a começar do quinto dia útil do mês de julho do corrente ano e, assim, sucessivamente, valores que sofrerão a correção da caderneta de poupança do dia do pagamento”.

V – A NULIDADE DA PRESENTE EXECUÇÃO

150. Inobstante nossas considerações sob o excesso de execução, é de concluir que presente execução é nula, porque inexistinte a liquidez e a exibilidade do título. Com efeito, foi aforada a presente execução com a base de cáculo do valor integral do título, que consignava a existência de 37 (trinta e parcelas), sendo a dívida cobrada na sua totalidade, isso com apenas duas parcelas vencidas. Como já se disse, em um único acordo cometeu-se o equívoco de abranger uma transação feita em dois processos distintos, com credores, devedores e títulos diversos, em que não foi pactuado quanto cada um devedores pagaria, nem quanto cada credor teria a receber, individualmente, o que veio a inutilizá-lo, pelo menos em se tratando da maneira que está sendo executado, DUAS VEZES, até porque abrangeu as duas execuções, sendo que a Requerente está sendo executada pelo pagamento integral da dívida, a sua totalidade. Assim, sendo dois devedores, os constantes do título, a Requerente não pode pagar sozinha o débito. É que o acordo (fls. 92/93) apenas dispôs que: a) “As executadas reconhecem como devido o crédito dos Exequentes” e b) “As executadas comprometem-se com o pagamento de 37 (trinta e sete) parcelas de R$ 11.310,00 (onze mil trezentos e dez) reais, já incluídas as custas e os honorários de sucumbência”. Sendo absolutamente omisso no que se refere a quanto seria pago por cada uma das Executadas, carecendo de liquidez, nem quanto cada Exequente receberia. Assim, a Requerente não pode, por não constar do título, pagar sozinha a inteira, embora dessa maneira esteja sendo executada.

151. Pois bem. É nula a execução, segundo o art. 618 do CPC, quando:

Art. 618. É nula a execução:

I – se o título executivo não for líquido, certo e exigível (artigo 586);

II – se o devedor não for regularmente citado;

III – se instaurada antes de se verificar a condição ou de ocorrido o termo, nos casos do artigo 572.

152. Na presente execução, a sua nulidade há de ser decretada, não por uma razão, mas por duas, a saber: o título é ilíquido e inexigível e a mesma foi instaurada antes de se verificar a condição, que é o vencimento da dívida, conforme a dicção da norma encapsulada no art. 572 do CPC:

“Art. 572. Quando o juiz decidir relação jurídica sujeita à condição ou termo, o credor não poderá executar a sentença sem provar que se realizou a condição ou que ocorreu o termo.”

153. E a jurisprudência é exatamente nesse sentido, como se infere dos seguintes arestos:

“EXECUÇÃO – INCIDÊNCIA DOS ARTS. 618, III E 572, CPC – DISSÍDIO NÃO DEMONSTRADO – Nula se apresenta a execução se instaurada antes de se verificar a condição ou de ocorrido o termo, como proclamam as normas dos arts. 572 e 618, III do CPC. Não ocorrida a condição acordada, indevida a multa pactuada. (STJ – REsp 1.680 – PR – 4ª T. – Rel. Min. Sálvio de Figueiredo – DJU 02.04.1990) (RJ 153/73)”

154. E, segundo a lição do brilhantíssimo SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA(25): “A nulidade deve ser apreciada independentemente de arguição do interessado, mesmo sem oferecimento de embargos”.

155. É requisito de toda a execução que ela tenha como base um título executivo. É a consagração do princípio romano nula executio sine titulo.O título executivo, por sua vez, há de ser líquido, certo e exigível, para ensejar a execução.

156. O título é certo quando não há controvérsia quanto a existência do crédito. A exibilidade diz respeito ao vencimento da dívida. Se a obrigação estiver sujeita a condição ou termo, somente com a verificação de um dos dois institutos é que o crédito ter-se-á tornado exigível. O título é líquido quando determinado o valor e a natureza daquilo que se deve. No caso em estudo, temos que iliquidez é uma característica tão marcante do título, vez que o acordo celebrado entre as partes não determina quanto cada devedor pagará a cada devedor, que, mesmo tendo ele posto fim à duas execuções, constituindo-se em um título único para os fins das execuções (de nº 381/97 e 382/97) que o referido está sendo executado uma vez, em cada uma delas, o que de modo, meio e forma não podemos admitir.

157. Pelo exposto tem-se que a execução será nula quando desprovida de título ou quando faltarem os predicados de certeza, liquidez ou exigibilidade (CPC, art. 618, inc. I).

158. Por tudo isso, cabe ao julgador examinar cuidadosamente o título executivo antes de determinar o desencadeamento de atos de agressão patrimonial, que desfalcam o executado do seu patrimônio, no todo ou em parte. 

159. Outras vezes, os reflexos são indiretos, pois o depósito ou a penhora de bens do executado pode acarretar uma fatal e inaceitável paralisação das atividades econômicas do executado, com conseqüências indesejáveis e de grande extensão pecuniária. 

160. Portanto, tem ele executado todo interesse recursal de interpor agravo de instrumento contra a decisão que determina a penhora de seus bens, objetivando do relator do recurso a imediata concessão de efeito suspensivo para que exame minudente acerca da própria existência do título executivo seja feito. (26) 

161. O chamado despacho liminar no processo de execução tem nítida natureza de decisão interlocutória na medida em que o juiz deve, ab initio, examinar os pressupostos de existência do título para, a partir daí, determinar a realização de atos de afetação patrimonial. (27)

162. E, com efeito, não só o acordo (fls. 92 e 93), como a decisão que o homologou (fls. 98/99), não determinam quanto a ESCOLA DE PRÉ E PRIMEIRO GRAU PEIXINHO DOURADO pagará ao senhor ANTONIO PINTO CAMISÃO NETO, nem quanto a senhora RITA RITA MARIA ALVES NASCIMENTO VALLE pagará ao senhor HÉLIO RODRIGUES VALENTIM, dizem apenas que “a dívida e reconhecida e que será paga pelos executados em 37 (trinta e sete) parcelas de R$ 11.310,00 (onze mil trezentos e dez reais)”, pelo que se conclui que nem o mais alto grau de esquizofrenia permitiria afirmar que o referido título executivo é líquido. 

163. Tendo as devedoras personalidades jurídicas distintas, a obrigação decorrente do acordo é indivisível, de forma que o mesmo não pode ser executado uma vez em cada processo, em autêntico bis in idem, vez que não se admite, no direito brasileiro, duas execuções com base em um mesmo título.

164. Quanto à exibilidade vê-se facilmente na petição de fls. 111/114, que o acordo foi executado na sua totalidade, sendo que apenas 3 (três) das 37 (trinta e sete) parcelas, estavam vencidas. Para que o acordo fosse executado na seu valor total, nessarário, por óbvio, que todas as parcelas estivessem indimplidas.

165. E a execução quando se baseia em título não só ilíquido, mas inexigível, é nula.

166. No processo de execução, questões de ordem pública, relacionadas às condições da ação e aos pressupostos de desenvolvimento do processo, são denominadas pela doutrina de objeções de pré-executividade ou exceções de pré-executividade.

167. Concluindo, jamais se poderá dizer líquida uma obrigação quando a determinação do seu quantum é confiada à vontade do credor. Potestatividade e executividade são conceitos que se repelem.

168. Os Tribunais brasileiros estão integralmente alinhados ao entendimento de que a defesa do executado não se faz somente mediante embargos, mas também no próprio processo de execução. 

169. Nesse sentido, são elucidativos os precedentes que a seguir se exibe:

“Superior Tribunal de Justiça:

“Execução. Título imperfeito. Nulidade. Declaração independentemente da apresentação de embargos. A argüição de nulidade da execução com base no art. 618 do Estatuto Processual Civil não requer a propositura da ação de embargos à execução, sendo resolvida incidentalmente”. (28)

Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul:

“processo de execução – exceção de pré-executividade. O devedor por processo de execução pode argüir a nulidade da execução, independentemente de estar seguro o juízo, através de exceção de pré-executividade e não de embargos. Verificando-se a razoabilidade da tese sustentada pelo devedor, suspende-se o andamento da execução até o julgamento do incidente”. (29)

Tribunal de Justiça do Paraná:

“Possibilidade de suscitação de nulidade da execução fora dos embargos… É hoje possível ao executado, em casos especiais, insurgir-se contra o despacho inaugural proferido em executivo fiscal, diverso dos embargos e mesmo sem estar seguro o juízo. Claro é que poderá ser argüida pela parte a qualquer tempo, não sendo necessário, por isso, que o juízo esteja previamente seguro pela penhora ou que haja, necessariamente, a obrigatoriedade de serem opostos embargos. Apelação improvida”. (30)

“Extinção da execução – possibilidade de argüição da nulidade no próprio processo de execução e antes de seguro o juízo – desprovimento do recurso e confirmação da sentença em grau de reexame necessário. I – é possível ao executado, em casos especiais, insurgir-se contra o despacho inaugural proferido em executivo fiscal, com fundamento na nulidade da execução, sem recorrer à via dos embargos e sem estar seguro o juízo. II – se a nulidade da execução pode ser reconhecida de-ofício, claro está que poderá ser argüida pela parte a qualquer tempo, não sendo necessário, por isso, que o juízo esteja previamente seguro pela penhora ou que haja, necessariamente, a obrigatoriedade de serem opostos embargos”. (31)

Primeiro Tribunal de Alçada de São Paulo:

“Execução por título extrajudicial – exceção de pré-executividade – oposição desta sob o fundamento de `inexistência de título executivo´ – admissibilidade – configuração como matéria de ordem `pública por tratar-se de uma das condições da ação´ – exceção acolhida para afastar inconcebível injustiça de se exigir a afetação patrimonial do executado em processo”.(32)

170. Nessa mesma linha, alguns julgados são bastante elucidativos e demonstram ser a ausência de liquidez questão passível de conhecimento no próprio processo executivo, independentemente da oposição de embargos do executado:

Tribunal de Justiça de São Paulo:

“agravo de instrumento – exceção de pré-executividade – título ilíquido – recurso provido – execução extinta. Além do mais, não se definiram valores, mas apenas parâmetros para seu estabelecimento”. (33)

Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul: “embargos à execução. O instrumento de confissão de dívida não tem força executiva se não há liquidez, ou se esta é alegada em decorrência `de meros atos unilaterais da sedizente credora´”. (34)

171. Sendo absolutamente inviável a via executiva pretendida, o processo não escapará de ser liminarmente extinto por decisão terminativa: a inadequação da tutela jurisdicional pretendida é tamanha que não comporta qualquer espécie de conversão.

172. Como sustentado, o Exeqüente sem título é carecedor da ação por falta de interesse processual (inadequação da via jurisdicional executiva), extinguindo-se o processo por ausência de uma das condições da ação.

173. A título de sugestão, poderia ser ofertada a seguinte alteração no Código de Processo Civil Brasileiro, em virtude da extinção da figura da intimação da penhora, o prazo para o oferecimento de embargos começaria a correr a partir da citação e não do ato constritivo, não condicionando a defesa à penhora prévia, tal como ocorre no direito português (Código de Processo Civil, art. 816, n. 1) (35), no direito germânico (ZPO, § 730) (36) e no direito italiano, no qual os embargos podem ser oferecidos antes e depois de instaurado o processo de execução, se relacionados ao mérito (oposição de mérito), ou durante o curso de todo aquele processo, se relacionados à admissibilidade da execução (oposição aos atos executivos ou oposição de rito). (37)

VI – REQUERIMENTOS

174. Diante de todo o exposto, respeitosa e recatadamente requer:

a) O recebimento desta simples petição de exceção de pré-executividade, para os fins requeridos:

b) Seja declarada a carência de execução por falta de interesse processual por inadequação do pedido ou da medida executiva em face do título, em razão do excesso de execução abusivamente operado pelos Exequentes (através da execução de um mesmo título DUAS VEZES e da propositura da execução sobre o valor total da dívida consistente nas parcelas vencidas e vincendas, sendo que das 37 (trinta e sete) parcelas apenas 2 (duas) estavam inadimplidas), na forma do art. 743, incisos I e VI, com a sua extinção sem julgamento do mérito, de acordo com o que prevê o art. 267, incisos, I, III e VI do CPC.

ou

c) Seja declarada nula a presente execução, por se basear em título ilíquido e inexigível, e ainda por ter sido aforada antes de ocorrido a condição ou o termo (a saber o venciment da dívida), na forma do art. 618, I e III e 572 do CPC.

d) Seja suspensa a execução, até decisão do incidente ora suscitado, vez que, por se tratar de matérias de ordem pública, pressupostos processuais e condições da ação, de modo que o processo não pode coexistir com a ausência de liquidez e exigibilidade inerentes ao título, sob pena de nulidade, na forma do art. 618, I do CPC.

e) Em qualquer das hipóteses, seja declarado o Exequente litigante de má-fé, sendo, por via de conseqüência condenado em indenizar a Executada, em quantia de até 20 % (vinte por cento) do valor atribuído à causa, na forma do artigo 18 do CPC.