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RECLAMAÇÃO TRABALHISTA INSALUBRIDADE – FRIO
EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA [[Vara]] VARA DO TRABALHO DA [[Comarca]] DE [[Cidade do cliente]]/[[UF do cliente]].
[[Nome do cliente]], [[Nacionalidade do cliente]], [[Estado civil do cliente]], [[Profissão do cliente]], [[Sexo do cliente]], nascido(a) em [[Data de nascimento do cliente]], inscrito(a) no CPF sob nº [[CPF/CNPJ do cliente]], RG sob nº [[RG do cliente]], residente e domiciliado(a) na [[Endereço do cliente]], [[Cidade do cliente]]/[[UF do cliente]], CEP XXXX, com endereço eletrônico [[E-mail do cliente]], representado nesta ação por seu/sua advogado(a), [[Outorgados]], conforme procuração anexa, com endereço profissional na [[Endereço do escritório]], [[Cidade do escritório]]/[[UF do escritório]], vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, conforme os fundamentos de fato e de direito postos a seguir, propor a presente
RECLAMAÇÃO TRABALHISTA
em face de [[Parte contrária]], (indicar se é pessoa física ou jurídica), com CPF/CNPJ sob nº …, com sede na Rua …, nº …, bairro …, CEP: …, Município– UF, pelas razões de fato e de direito que passa a aduzir e no final requer:
I – DAS CONSIDERAÇÕES FÁTICAS
O Reclamante foi admitido pela Reclamada no dia (data), na qualidade de repositor de alimentos (doc. 01).
O préstimo laboral exercido pela Reclamante era, diariamente, realizar a reposição das mercadorias da área de frios e laticínios. Com isso, o Reclamante teria que, dia a dia, em média 2 (duas) vezes, adentrar em uma câmara de refrigeração. A temperatura nessa sempre foi de 3º (três graus) Celsius. Portanto, bem além da razoabilidade do quanto suporta o corpo humano.
Não havia a concessão de EPIs. Quando muito era concedida a utilização de uma jaqueta, ainda assim por vezes se encontrava em uso por outro colega. Igualmente referido material não dava proteção suficiente, até porque o mesmo acoberta somente o tronco do obreiro.
Em face desse irregular formato de trabalho, sem a proteção devida, o Reclamante passou a registrar ocorrências de distúrbios do sono e quadro depressivo. Inclusive ensejou a diversas consultas médicas para amenizar os sintomas (doc. 02/05). Inclusive iniciou tratamento com remédios para tratamento das aludidas doenças (doc. 06/09).
Nesse passo, o Reclamante trabalhara em condições insalubres, contudo sem receber o respectivo adicional.
Como forma de remuneração de seu labor, o Reclamante percebia salário normativo no valor de R$ XX (reais). Ademais, o Reclamante trabalhava de segunda feira a sexta feira, no horário das 13:00h às 18:00h, sem intervalo para descanso.
No dia (data), o Reclamante fora demitida sem justa causa (doc. 10).
Nesse diapasão, tem-se claramente uma fraude patronal, uma vez que constatados todos os pressupostos para caracterização do trabalho insalubre.
II – DO MÉRITO
II.1 – Do Adicional de Insalubridade
Durante todo o período contratual o Reclamante laborou em condições insalubres. Todavia, nada foi pago nesse sentido.
Nesse contexto, incidiu em colisão ao preceito contido na Legislação Obreira (CLT, art. 189 c/c art. 192). Do mesmo modo à Constituição Federal (CF, art. 7º, inc. XXIII)
A atividade desenvolvida pelo Reclamante exigia ingresso diário em câmara de frio, por isso se sujeitando a adentrar em ambiente com temperatura inferior a 10º (dez graus) Celsius. Assim, trata-se de rotina no labor do Reclamante.
Não obstante o Reclamada haver trabalhado com a utilização de uma mera jaqueta, esse não recebera qualquer EPIs específicos essa finalidade. Assim, infringiu-se previsão na Legislação Obreira. (CLT, art. 191, inc. II) É dizer, referido apetrecho não serve como protetor térmico.
Com esse pensar, eis o magistério de Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante:
“São consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condição ou métodos de trabalho, exponham os empregados a gente nocivos á saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos (art. 189, CLT).” (JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Passos. Direito do trabalho. 6ª Ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 561).
Nesse compasso, o mister realizado pelo Reclamante se enquadra na NR-15, anexo 9, do MTE, ou seja, como de trabalho realizado enfrentando ambientes frios. O anexo 9 visa proteger os empregados em trabalhos ou operações feitas em câmara fria ou similares, ou seja, onde exista trabalho acima do limite de tolerância em ambientes nocivos à saúde do obreiro.
Com esse entendimento, é altamente ilustrativo exemplificar o com julgado proferido pelo Tribunal Superior do Trabalho:
“RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AÇOUGUEIRO. INGRESSO HABITUAL EM CÂMARAS FRIAS.
O regional, analisando o prova dos autos, impassível de revisão pelo óbice da Súmula nº 126 do TST, concluiu que o obreiro, no exercício das atribuições de açougueiro, entrava na câmara fria e de congelamento, com temperatura entre 6,4. ºc e. 13ºc, de forma intermitente e habitual durante a jornada de trabalho, a fim de atender o público no balcão e, por duas ou três vezes por semana, para fazer a limpeza do local. Consignou, ainda, o regional que o perito destacou que os epis fornecidos não foram capazes de neutralizar a insalubridade. Na espécie, não se afiguram, pois, violados os dispositivos invocados, uma vez que a corte regional, amparada na prova produzida nos autos (prova testemunhal e laudo pericial), concluiu pelo direito do reclamante ao adicional de insalubridade. Nesse diapasão, ilesos os arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC. PIS. Indenização substitutiva. Tendo a corte de origem expressamente consignado que o reclamante preenchia os requisitos legais para a percepção do PIS, para infirmar as suas razões de decidir e verificar se foram ou não preenchidos os requisitos previstos no item I do art. 9. º da Lei nº 7.998/1990, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula nº 126 deste tribunal superior. Participação nos resultados. Não se conhece de recurso para o TST, pela ausência do requisito de admissibilidade inscrito no art. 514, II, do CPC, quando as razões do recorrente não impugnam os fundamentos da decisão recorrida, nos termos em que fora proposta (aplicação da Súmula nº 422 do tst). Depósitos do FGTS. Comprovação. Ônus da prova. Em vista de ser o depósito da parcela de FGTS uma obrigação legal a cargo do empregador, compete a ele, e não ao empregado, a prova da regularidade dos recolhimentos efetuados. Precedentes. Honorários advocatícios. Descabimento. Ausência de assistência judiciária pelo sindicato profissional. Súmulas n. Os 219 e 329 do TST. A questão do deferimento dos honorários assistenciais no âmbito da justiça do trabalho está pacificada por este tribunal por meio da Súmula nº 219, cuja orientação foi mantida mesmo após a promulgação da Constituição Federal de 1988, como confirma o verbete sumular nº 329, também desta corte. Assim sendo, a prevalecer a diretriz emanada da Súmula nº 219 do TST, o preenchimento dos requisitos da Lei nº 5.584/1970 é necessário para o deferimento dos honorários advocatícios. Dessa feita, não se encontrando o reclamante assistido por seu sindicato profissional, indevida a condenação em honorários advocatícios. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido.” (TST; RR 0000324-19.2012.5.04.0006; Quarta Turma; Relª Min. Maria de Assis Calsing; DEJT 14/03/2014; Pág. 710).
Com esse mesmo enfoque, é altamente ilustrativo transcrevermos outros arestos de Tribunais Regionais:
“ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. EXPOSIÇÃO AO FRIO.
Afigura-se devido o adicional de insalubridade quando constatado pelo perito do Juízo que os equipamentos de proteção oferecidos peIo empregador não eram hábeis a neutralizar a exposição ao frio. Inteligência do anexo 9, da Norma Regulamentadora nº 15, da Portaria MTB nº 3.214/78.” (TRT 2ª R.; RO 0000530-33.2011.5.02.0391; Ac. 2014/0958309; Oitava Turma; Rel. Des. Fed. Rovirso Aparecido Boldo; DJESP 03/11/2014).
“ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. FRIO.
A regulamentação pertinente nada dispõe sobre o tempo de sujeição ao frio para caracterização da insalubridade em questão, mas apenas análise qualitativa segundo o anexo nº 9 da NR-15 da Portaria 3.214/78 do MTE. A nocividade pela exposição ao frio se caracteriza pelas entradas e saídas sistemáticas, devido ao choque térmico prejudicial ao organismo. Comprovada a ausência de proteção adequada resta a conclusão de trabalho exercido em condições insalubres. EMENTA: HORAS EXTRAS. ACORDO DE COMPENSAÇÃO TÁCITO. Quanto a jornada semanal efetivamente trabalhada não ultrapassa 44 horas semanais o direito a horas extras não subsiste. A ausência de acordo de compensação escrito nos autos acarreta o pagamento apenas do adicional de horas extras de 50% para as horas laboradas além da oitava diária, porém compreendidas na jornada de 44 horas semanais (Súmula nº 85, III do TST).” (TRT 2ª R.; RS 0002309-54.2012.5.02.0046; Ac. 2014/0950790; Primeira Turma; Relª Desª Fed. Maria José Bighetti Ordoño Rebello; DJESP 31/10/2014).
“ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE CONCESSÃO DO INTERVALO PREVISTO NO ART. 253 DA CLT. AMBIENTE ARTIFICIALMENTE FRIO. ADICIONAL DEVIDO.
De acordo com a nr-15, norma regulamentadora baixada pelo Ministério do Trabalho e emprego, a insalubridade pode ser neutralizada “com a adoção de medidas de ordem geral que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância” e “com a utilização de equipamento de proteção individual”. Assim, a nr-15 não exige apenas o uso de EPI, mas também a adoção de medidas diversas e não tipificadas por ela para que haja a neutralização do agente insalubre. Restando incontroversa a não concessão do intervalo para recuperação térmica, tenho por não neutralizada a insalubridade a que estava exposta a reclamante, devendo ser pago o adicional de insalubridade em grau médio.” (TRT 18ª R.; RO 0001761-31.2013.5.18.0181; Terceira Turma; Rel. Des. Elvecio Moura dos Santos; DJEGO 30/10/2014; Pág. 77).
“ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. EXPOSIÇÃO AO FRIO SEM NEUTRALIZAÇÃO EFETIVA POR EPI.
Comprovado pericialmente labor insalubre sem neutralização efetiva por meio de EPI, é devido o adicional respectivo.” (TRT 10ª R.; RO 0002332-04.2012.5.10.0102; Terceira Turma; Rel. Des. Ricardo Alencar Machado; Julg. 15/10/2014; DEJTDF 24/10/2014; Pág. 194).
II.2 – Dos reflexos do Adicional de Insalubridade
Ante o que fora exposto, impõe-se a conclusão de que o Reclamante laborou, em verdade, em ambiente insalubre (CLT, art. 189).
É consabido que o adicional de insalubridade, por ser de natureza salarial, deve incidir nas demais verbas trabalhistas. É o que se destaca, a propósito, do verbete contido na Súmula 139 do Egrégio TST.
Com esse enfoque, é altamente ilustrativo transcrever as lições de José Aparecido dos Santos:
“Atualmente predomina maciçamente o entendimento de que, enquanto seja recebido, o adicional de insalubridade integra o salário do empregado para todos os efeitos legais.” (SANTOS, José Aparecido dos. Curso de cálculos de liquidação trabalhista. 2ª Ed. CuritIBA: Juruá, Juruá, 2011, p. 223).
Nesse compasso, a Reclamada deve ser condenada a pagar as diferenças correspondentes ao adicional de insalubridade, no grau máximo, com reflexos em aviso prévio, férias com 1/3, depósitos do FGTS e 13º salário.
II.3 – Do labor extraordinário
No que diz respeito ao descanso intrajornada, reza a Consolidação das Leis do Trabalho que, na espécie (trabalho em câmaras frigoríficas), o Reclamante faria jus a tempo de descanso de no mínimo 20 (vinte) minutos a cada 1 (uma) hora e 40 (quarenta) minutos trabalhado (CLT, art. 253, caput).
Como asseverado anteriormente, o Reclamante trabalhava com módulo de 44 (quarenta e quatro) horas semanais. Inexistia, assim, compensação de horários. Desse modo, usufruíra tão só parcialmente o intervalo de descanso imperativo previsto na CLT.
Todavia esse labor em excessivo não fora remunerado.
Assim, uma vez ultrapassada a jornada regular, é dever de a Reclamada pagar a remuneração correspondente às horas extraordinária. Com efeito, esse é o magistério de Maurício Godinho Delgado:
“a) Desrespeito a Intervalo Remunerado – Tratando-se de desrespeito a intervalor remunerado, a repercussão consistirá no pagamento do referido período, como se fosse tempo efetivamente trabalhado. Tendo esse lapso temporal natureza de componente da própria jornada de trabalho, de tempo de serviço obreiro para todos os fins (trata-se de interrupção contratual, lembre-se), tal desrespeito ensejará o pagamento do período correspondente como se fosse hora (ou fração desta) efetivamente laborada.
Esclareça-se que, caso o acréscimo do intervalo venha produzir a suplantação da jornada regular, o pagamento será feito, evidentemente, com o adicional de horas extras cabível.” (DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 7ª Ed. São Paulo: LTr, 2008, p. 930).
Esclareça-se que o Tribunal Superior Tribunal do Trabalho, por intermédio da Súmula 437, já firmou o entendimento de que, mesmo que haja descanso parcial intrajornada, necessário se faz o pagamento integral da hora trabalhada, in verbis:
Súmula nº 437 do TST
“INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I – Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.
II – É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.
III – Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.
IV – Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT.”
Por esse norte, de toda conveniência salientar julgados que confirmam a necessidade de integração dessa verba naquelas levadas a efeito rescisório:
“RECURSO ORDINÁRIO. INTERVALO INTRAJORNADA. NÃO CONCESSÃO OU REDUÇÃO. HORA EXTRAORDINÁRIA.
O intervalo para repouso e alimentação, por tratar-se de norma de proteção à saúde e à segurança do trabalhador, prevista no artigo 7º, inciso XXII, da Constituição da República de 1988, e sendo norma de ordem pública, não pode ser suprimido nem reduzido, pois a medida é indispensável para reposição de energia, alimentação e descanso. A não concessão total ou parcial do intervalo para repouso e alimentação implica o pagamento do período correspondente com acréscimo de no mínimo 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho, com reflexos em outras verbas, diante da natureza salarial (inteligência da Súmula nº 437 do TST. ).” (TRT 1ª R.; RO 0000132-08.2010.5.01.0017; Décima Turma; Rel. Des. Flávio Ernesto Rodrigues Silva; DORJ 28/01/2014).
“REDUÇÃO DO INTERVALO INTRA-JORNADA.
É inválida a supressão ou redução do intervalo intrajornada sem a prévia autorização do Ministério do Trabalho e emprego, porquanto se trata de medida de higiene, saúde e segurança do trabalhador, garantido por norma de ordem pública.” (TRT 12ª R.; RO 0001255-22.2013.5.12.0052; Primeira Câmara; Rel. Juiz Garibaldi T. P. Ferreira; DOESC 07/07/2014).
“REDUÇÃO DO INTERVALO INTRA-JORNADA MEDIANTE CLÁUSULA CONVENCIONAL. INVALIDADE.
É inválida a cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada, porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalhador, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e a art. 7º, XXII, crfb/88). Orientação jurisprudencial nº 342, SDI-1, do TST.” (TRT 12ª R.; RO 0001594-38.2013.5.12.0033; Primeira Câmara; Rel. Juiz Garibaldi T. P. Ferreira; DOESC 30/05/2014).
“ADMISSIBILIDADE NEGATIVA. RECURSO EM CONFRONTO COM SÚMULA. INTERVALO INTRA-JORNADA. PAGAMENTO DA TOTALIDADE DO INTERVALO QUANDO HÁ SUPRESSÃO PARCIAL. NATUREZA SALARIAL. SÚMULA Nº 437 DO TST. ARTS. 518, §1º E 557 DO CPC.
O recurso ordinário que pretende a reforma da sentença alegando que é devida apenas a parcela suprimida do intervalo intrajornada é nitidamente contrário ao entendimento consolidado pelo TST na Súmula nº 437. Aplicáveis os arts. 518, §1º, e 557, ambos do CPC. Recurso não conhecido no particular. Desvio de função. Diferenças salariais. Exsurgindo dos documentos juntados aos autos e das provas orais que o reclamante atuou como encarregado de serviços gerais, função distinta da qual fora contratado, demonstrado está o desvio de função, o que justifica a condenação da reclamada ao pagamento salarial correspondente à função efetivamente laborada, como medida de justiça, a fim de evitar o enriquecimento ilícito do empregador. Recurso ao qual se nega provimento. Jornada de trabalho. Limitação pela prova testemunhal. O depoimento da primeira testemunha arrolada pelo autor não está a merecer credibilidade para aferição da real jornada de trabalho do reclamante, porquanto os horários informados discrepam em muito, não só dos demais depoimentos testemunhais como também da jornada afirmada pelo reclamante em sua petição inicial. Desta forma, a jornada obreira deve ser aferida com base no alegado na inicial, confrontando com os depoimentos pessoais das partes e das outras duas testemunhas ouvidas em juízo. Recurso ao qual se dá parcial provimento para reformar a sentença apenas quanto ao horário de saída do autor e quanto ao intervalo intrajornada, mantidos incólumes todos os demais parâmetros da sentença. Acordo coletivo de compensação dos dias de recesso de final de ano. O acordo compensação de jornada a que se refere o item IV da Súmula nº 85 do TST é o previsto no art. 7º, XXII, da Constituição da República, e no art. 59 da CLT, que pode ser firmado individualmente pelo trabalhador, visa ao atendimento das necessidades da empresa conforme as circunstâncias da atividade econômica, para o fim de distribuir as horas trabalhadas pelo empregado adequando-as conforme o seu ciclo produtivo. Já o acordo a que se refere o caso sob apreciação é coletivo, firmado que foi pelos entes representantes das categorias patronal e obreira e destinados a suprir a ausência do empregado em uma ocasião específica, qual seja, a das festas do final de ano, por recesso estabelecido no interesse dos trabalhadores. Destarte, devem ser excluídas da jornada as horas destinadas a compensar este período do recesso de final de ano, conforme as datas que foram previamente estipuladas pelos entes representativos das categorias no instrumento coletivo acostados aos autos. Recurso ao qual se dá provimento.” (TRT 23ª R.; RO 0000884-66.2012.5.23.0091; Primeira Turma; Rel. Des. Osmair Couto; DEJTMT 30/08/2013; Pág. 33).
II.4 – Da base de cálculo
Verdade que atualmente reside certa consonância acerca da base de cálculo para incidência no adicional de insalubridade. Todavia, os julgados ressaltam que base de cálculo, ora utilizando-se do salário mínimo, poderá ser alterada por nova Lei ou norma coletiva acerca do tema.
Nesse sentido:
“RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARÍSSIMO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SUSPENSÃO DA SÚMULA Nº 228 DO C. TST. MANUTENÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO COMO BASE DE CÁLCULO ATÉ QUE SOBREVENHA LEI OU NORMA COLETIVA DISPONDO SOBRE O TEMA.
A decisão do e. STF que elaborou a Súmula vinculante 4, conforme bem definido em decisão mais recente daquela corte maior, não permite a imposição de outra base de cálculo para o adicional de insalubridade, ainda que considerada inconstitucional a vinculação do pagamento ao salário mínimo. O e. STF entendeu que o art. 7º, IV, da CF, revoga a norma que adota o salário mínimo como base de cálculo para o adicional de insalubridade, mas não permite a atuação do judiciário em substituição para determinar a base de cálculo, e não admite, também, a adoção de outro referencial, não previsto em Lei. Assim, enquanto não houver Lei ou norma coletiva prevendo a base de cálculo do adicional, o salário mínimo é o parâmetro a ser adotado, não sendo possível que o cálculo se faça sobre salário normativo ou salário profissional, por ausência de previsão legal. Tal entendimento possibilita a observância ao princípio da segurança jurídica que norteia o estado de direito e o devido processo legal. Recurso de revista conhecido e provido.” (TST; RR 0068100-52.2012.5.17.0013; Sexta Turma; Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga; DEJT 25/04/2014; Pág. 833).
Com esse enfoque, o Reclamante espera e requer a condenação da Reclamada ao pagamento das diferenças de adicional de insalubridade sobre o salário normativo pago ao Reclamante (doc. 13). Sucessivamente, pede a condenação com incidência sobre o salário mínimo vigente, ou, outro que Lei futura venha a alterar.
Ademais, pede a condenação ao pagamento das diferenças de salário não recolhidas – horas extraordinárias e adicional de insalubridade –, com reflexos em:
II.4.1 – Da diferença de Aviso Prévio indenizado
Urge estipular que a data do término do aviso prévio indenizado deve corresponder à data da baixa da CTPS (OJ nº 82 da SDI – I do TST).
Ressalte-se, mais, que o aviso prévio indenizado deve compor o cálculo do FGTS (Súmula 305, do TST), assim como a sua projeção de proporcionalidade de férias e do décimo terceiro salário.
II.4.2 – Da diferença de 13º salário
Uma vez que o Reclamante foi demitida sem justa causa, a mesmo faz jus às diferenças não recolhidas de décimo terceiro salário, na forma integral e proporcional (CF, art. 7º, inc. VIII c/c Lei nº 4090/62, art. 3º).
Deverá ser tomado como base de cálculo o acréscimo da integração do adicional de insalubridade, devidamente atualizadas (OJ nº 181 da SDI – I do TST e Súmula 376, inc. II, do TST), apurado na forma do que dispõe o Regulamento da Gratificação Natalina (Decreto 57.155/65, art. 2º).
II.4.3 – Das Férias
Impõe-se a condenação da Reclamada ao pagamento das diferenças de férias, computando-se o aviso prévio indenizado (CLT, art. 487, § 1º) e calculado sobre a média de receitas de cobrança do período aquisitivo (Súmula 149, do TST), estas dobradas (CLT, art. 137, caput c/c Súmula 81, do TST), simples (CLT, art. 134, caput) e proporcionais (CLT, art. 146, parágrafo único c/c art. 147; Súmula 171, do TST), todas acrescidas do terço constitucional (CF, art. 7º, XVII; CLT, art. 129 e segs.; Súmula 328, do TST).
II.4.4 – Da diferença no depósito do FGTS
Do quadro fático delimitado, verifica-se que a Reclamante fora demitida, sem justa causa. Nesse diapasão, a Reclamante merece o pagamento das diferenças do FGTS do período trabalhado, com o acréscimo da multa de 40% (quarenta por cento) (CF, art. 7º, inc. III c/c Lei 8.036/90, art. 18, § 1º).
Levando-se em conta que os valores do FGTS decorrerão de condenação judicial, não incidirá, na hipótese, a correção (administrativa) nos moldes previstos no art. 13, da Lei nº. 8036/90. Assim sendo, haja vista que a sentença judicial tem caráter trabalhista, os valores em liça serão atualizados pela forma prevista na Lei nº. 8.177/91(art. 39), ou seja, Taxa de Referência (TR) mais 1% (um por cento) de juros ao mês (OJ 302, SDI – I, do TST).
O caso em análise é daqueles onde a Lei do FGTS permite o saque pelo empregado, no caso demissão sem justa causa (Lei nº. 8036/90, art. 20). Deste modo, o Reclamante pede a condenação da Reclamada a pagar diretamente àquele as quantias devidas pelo período que deixou de depositar o FGTS, com os acréscimos legais antes ventilados.
II.5 – Da Atualização Monetária
Em que pese o teor da Súmula 211 do TST, a Reclamante pede que valores apurados nessa demanda sejam corrigidos monetariamente a partir de seu vencimento (Súmula 381, do TST) e, empós disso, aplicados, sobre o capital atualizado (Súmula 220, do TST), os juros moratórios (Lei nº. 8177/91, art. 39) à razão de 1% (um por cento) ao mês, estes contados a partir do ajuizamento desta ação (CLT, art. 883).
II.6 – Dos benefícios da Justiça Gratuita
O Reclamante, por seu patrono regularmente constituído (OJ nº. 331, SDI – I, do TST), afirma, nesta peça inaugural (OJ nº. 269, SDI – I, do TST), sob as penas da Lei, que não tem condições de pagar as custas e despesas do processo, assim como honorários advocatícios (CLT, art. 790, § 3º c/c Lei nº. 1.060/50, art. 4º).
Nesse azo, pede-se seja deferido à Reclamante os benefícios da Justiça Gratuita.
II.7 – Dos Honorários Advocatícios de Sucumbência
Pleiteia-se a condenação da Reclamada ao ônus de sucumbência de honorários advocatícios, alicerçado no que disciplina o art. 133 da Constituição Federal, art. 20 do Código de Processo Civil e art. 22 da Lei nº. 8.906/94, a ser arbitrado por equidade e incidente sobre o valor da condenação.
Ressalte-se, por oportuno, que há de ser afastada, na hipótese, a incidência do entendimento fixado na Súmula 219 do TST.
Considere-se que o princípio da sucumbência também é observado na Legislação Obreira. Com efeito, o art. 790-B da Consolidação das Leis do Trabalho condiciona o pagamento dos honorários periciais ao sucumbente da eventual perícia pleiteada.
De outro importe, causa estranheza, e por isso deve ser afastado o entendimento da súmula em destaque, que a Lei nº. 5.584/70, a qual serve de alicerce à diretriz desta súmula, não faz nenhuma ressalva contrária à atuação do advogado particular e o consequente pagamento da verba honorária advocatícia.
Lapidar nesse sentido o entendimento expendido pela Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 7ª Região, na ementa de decisão proferida nos autos do Recurso Ordinário nº. 1978-91.2011.5.07.0006, consoante se nota a seguir:
“PARCELAS RESCISÓRIAS. CÁLCULO. REMUNERAÇÃO DE MAIOR VALOR.
Comprovada a exclusão indevida de parcelas de natureza salarial da base de cálculo das verbas rescisórias, gerando consequentes diferenças no montante consignado no trct, mantém-se a sentença que fixou a remuneração mensal para os fins de rescisão contratual com base nos valores apontados nos contracheques acostados aos autos. Adicional noturno. Pagamento comprovado por fichas financeiras. Ausência de vício de falsificação na prova documental. As fichas financeiras extraídas do sistema de pagamento da empresa, sem assinatura do trabalhador, que se limitou a impugnar seu conteúdo genericamente, sem apontar em concreto nenhum indício de falsificação na prova documental, são válidas para comprovar a quitação dos valores pleiteados na inicial, quando o confronto de tais documentos com os contracheques juntados pelo próprio reclamante revela a sintonia nas informações dos valores e das parcelas pagas. Em razão dos princípios da boa-fé, da vedação do enriquecimento sem causa e para evitar o pagamento de parcelas similares em bis in idem, dá-se provimento ao recurso ordinário para excluir da condenação a obrigatoriedade quanto ao pagamento de adicional noturno e reflexos. FGTS do período contratual. Extratos dos recolhimentos juntados aos autos. Evolução salarial. Dedução. A remuneração mensal fixada na sentença para fins rescisórios não deve ser adotada como base de cálculo única para a liquidação do FGTS de todo o período contratual. Havendo alegação de equívocos nos recolhimentos indicados nos extratos acostados aos autos, a apuração dos valores do FGTS deverá ser feita mês a mês com observância da evolução salarial, com integração de outras parcelas de natureza salarial acaso suprimidas indevidamente pela reclamada e com dedução dos valores soerguidos por alvará judicial. Multa do art. 477, § 8º, da CLT. Depósito no prazo legal. Ausência de homologação da rescisão contratual. Alegação de não comparecimento do trabalhador ao sindicato. Fato não provado. Ação de consignação em pagamento. Aplicabilidade da sanção ao empregador. As obrigações de fazer atinentes à liberação das guias para levantamento do FGTS e à habilitação do trabalhador ao programa do seguro-desemprego estão incluídas na previsão do § 6º do art. 477 da CLT, cuja normatividade imperativa possui conteúdo obrigacional lato senso de pagamento a que fizer jus o empregado no ato da homologação, na forma do § 4º do mesmo artigo, o que inclui, além do mero pagamento dos valores em espécie, o cumprimento das aludidas obrigações de fazer, não sendo possível admitir-se a postergação do ato homologatório para além do prazo legal sem uma justificativa razoável e consistente. Como a empresa devedora não apresentou nenhuma prova documental ou testemunhal visando comprovar a imputação da mora à ausência injustificada do reclamante no ato de homologação sindical, há de se entender que a pretensão consignatória resultou improcedente, decorrente, por consectário lógico, a configuração da mora na obrigação de entrega das guias do seguro-desemprego e do FGTS. Assédio moral. Perseguição em virtude da atividade sindical do obreiro. Danos morais configurados. Indenização devida. O trabalho é a fonte de subsistência do ser humano e o posto de trabalho é o maior capital do trabalhador em atividade. A liberdade da atividade sindical tem proteção constitucional, sendo condição essencial ao exercício do direito de reivindicar melhorias coletivas e individuais para todos os membros da categoria profissional. Assim, no momento em que esse trabalhador, que é hipossuficiente por natureza, se vê perseguido e tratado com rigor excessivo pelo empregador em virtude da prática lícita de um direito que lhe é constitucionalmente assegurado, resulta inequívoca a violência moral impingida, com afetação direta ao sossego, à tranquilidade, à paz de espírito e ao estado emocional, tornando o ambiente de trabalho um lugar hostil e abominável, contaminado pela subjugação psicológica. Não há como afastar a perseguição suportada pelo trabalhador como um constrangimento insuperável de abalo à honra objetiva e subjetiva. Demonstrada a atuação ilícita do empregador, o dano moral alegado pelo autor e o nexo de causalidade entre a conduta do empregador e o dano psicológico sofrido pelo trabalhador no exercício da atividade laboral em decorrência de perseguições injustas sofridas pela prática sindical na defesa da categoria profissional, resulta caracterizada a responsabilidade empresarial pela reparação do evento danoso provocado na vítima, alicerçando a pretensão indenizatória perseguida a título de danos morais, dada a inegável violação a direitos subjetivos e personalíssimos do reclamante. Dos danos morais. Dosimetria da indenização. Evidenciada a razoabilidade e a proporcionalidade do valor arbitrado pelo juízo sentenciante a título de danos morais, mantém-se a decisão recorrida com base no juízo de equidade de que trata o art. 944 do Código Civil, visto que a importância indenizatória, correspondente a 30 (trinta) vezes a remuneração do trabalhador, é condizente com a extensão do dano e atende as finalidades punitiva e indenizatória inerentes à condenação em relevo. Atulização monetária do valor do dano moral. O entendimento consubstanciado na Súmula nº 439 do TST é que o valor arbitrado a título de danos morais deve ser corrigido monetariamente a partir da data de seu arbitramento e não do ajuizamento da ação. Honorários advocatícios sucumbenciais. Os honorários advocatícios sucumbenciais na justiça do trabalho alcançam fundamento para sua concessão nos artigos 5º, incisos XVIII e LXXIV; 8º, inciso V, e 133, todos da Constituição da República, independentemente da natureza da demanda, ou seja, não importa se a pretensão do autor está fundamentada em relação de trabalho ou em relação de emprego, ou, ainda, em outras causas materiais circunscritas às previsões do art. 114 da Lei maior. Recurso ordinário patronal parcialmente provido.” (TRT 7ª R.; RO 0002100-04.2011.5.07.0007; Primeira Turma; Rel. Des. Emmanuel Teófilo Furtado; DEJTCE 14/04/2014; Pág. 101).
Indevido, mais, o pensamento firmado de que o princípio do jus postulandi, por si só, afasta o pagamento de honorários advocatícios de sucumbência. Em verdade, trata-se de uma faculdade dada ao Reclamante, o que, obviamente, não a utilização de advogado privado e pagamento de honorários advocatícios.
Devemos levar em consideração, também, que a condenação da parte vencida em honorários advocatícios serve como reflexo da responsabilidade da parte causadora do dano à parte vencedora. É o que observamos de regras específicas do Código Civil (CC, art. 404 e art. 389).
Em arremate, parece-nos absurdo que o Egrégio TST entenda por devido o pagamento de verba honorária advocatícia de sucumbência nas demandas que não importe análise de relação de emprego (Instrução Normativa nº. 27 do TST) e, paradoxalmente, não a aceita nas causas de relação de trabalho.
II.8 – Dos Honorários Advocatícios Contratuais
O Reclamante optou em não se utilizar da prerrogativa do “jus postulandi”, prevista no art. 791 da CLT, contratando os préstimos do causídico que ora assina, especializado na seara trabalhista, com a formalização do respectivo “contrato de prestação de serviços advocatícios”, cuja cópia ora evidenciamos (doc. 14).
Como remuneração pelos préstimos, fixou-se uma cláusula de resultado (ad exitum) onde a Reclamante pagará ao seu patrono contratado o percentual de 20% (vinte por cento) sobre o benefício econômico auferido, cujo teor da mesma ora delimitamos:
“Cláusula sétima – A título de honorários ad exitum o Contratante pagará ao Contratado, ao final da causa, honorários no importe de 20%(vinte por cento) sobre o benefício econômico auferido, sem prejuízo dos honorários sucumbenciais eventualmente percebidos.”
Devemos sopesar, de outro turno, que a remuneração contratual em liça fora estipulada dentro do estrito limite da legalidade previsto no Estatuto do Advogado e do Código de Ética desta entidade (EOAB, art. 22 e art. 41, Código de Ética do Advogado).
Além do mais, frise-se que fora observado a boa-fé contratual e os limites estabelecidos na tabela de honorários organizada pela Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil deste Estado. Foram os honorários contratuais, pois, fixados contratualmente pelas partes de forma moderada e razoável.
Nesse diapasão, levando-se em conta que a Reclamada deixou de pagar verbas trabalhista previstas em Lei, fazendo com que o empregado venha ao Judiciário buscar seus direitos e contratar onerosamente um advogado particular para assisti-lo na demanda. Isso não deixa de ser um dano causado ao mesmo, na medida em que houvera dispêndio de parte dos valores que perceberá em Juízo.
Portanto, se a Reclamada deu azo a tal pretensão jurisdicional nesta Justiça Especializa, quando na verdade deveria ter honrado na estrita delimitação da lei, sobretudo quando assessorado por contador(es) e advogado(s), deve arcar com o pagamento dos honorários advocatícios contratuais pagos pelo empregado, ora Reclamante, ao seu patrono. Só assim haverá o ressarcimento integral dos prejuízos sofridos.
Nesse enfoque, vejamos que a Legislação Substantiva Civil – normas estas que podem ser usadas no âmbito dos pactos trabalhistas segundo os ditames do art. 8º da CLT – prevê expressamente a possibilidade da indenização dos honorários advocatícios contratuais, o que não deve ser confundido com os honorários advocatícios de sucumbência, que tem previsão na Lei de Ritos (CPC, art. 20).
Código Civil
Art. 389. “Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.”
Art. 395. “Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.”
Art. 404. “As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional.”
“HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. JUSTIÇA DO TRABALHO. CABIMENTO.
Os princípios do acesso à Justiça, da ampla defesa e do contraditório (artigo 5o, incisos XXXV e LV da Constituição Federal) pressupõem a defesa técnica do trabalhador, por profissional qualificado, não sendo possível restringir o direito do mesmo em optar pela nomeação de advogado particular, nos termos do art. 133 da Carta Magna. Em que pese a inaplicabilidade do princípio da sucumbência e a possibilidade do jus postulandi no Processo do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios tem amparo no princípio da restituição integral, expresso nos artigos 389, 404 e 944 do Código Civil. Além disso, a Lei nº 10.288/2001 revogou o art. 14 da Lei nº 5584/70, não havendo óbice legal para a condenação em honorários advocatícios, nos casos em que o reclamante não estiver assistido pelo sindicato, nos termos da Lei nº 10.537/2002, que acrescentou o parágrafo 3º ao art. 790 da CLT.” (TRT 2ª R.; RO 0001752-51.2013.5.02.0040; Ac. 2014/0291541; Quarta Turma; Relª Desª Fed. Ivani Contini Bramante; DJESP 15/04/2014).
II.9 – Da multa do art. 477
Consistia obrigação de a Reclamada efetuar o pagamento das verbas rescisórias levando em conta os valores acima debatidos. Inexistia qualquer divergência jurídica acerca do tema em enfoque no âmago desta.
Com efeito, constatou-se que o adicional de insalubridade e o adicional de horas extras não foram considerados para efeitos rescisórios.
Dessarte, ao apurar valores da rescisão com base em parâmetro flagrantemente inferior, conclui-se que o pagamento incompleto importa em inobservância ao prazo previsto no § 6º, do art. 477, implicando no pagamento da multa prevista no § 8º, do mesmo dispositivo consolidado.
Nesse sentido:
“MULTA DO ART. 477, DA CLT.
Ao apurar valores da rescisão com base em parâmetro flagrante e sabidamente inferior, conclui-se pelo pagamento incompleto que importa em inobservância ao prazo previsto no § 6º, do art. 477, implicando no pagamento da multa prevista no § 8º, do mesmo dispositivo consolidado. Na hipótese, constatou-se que as férias proporcionais e o terço constitucional da rescisão foram calculados sobre valor aquém do mínimo garantido, desconsiderando por completo, ainda, a média das comissões pagas no percentual confessadamente devido. Recurso improvido.” (TRT 6ª R.; RO 0000556-44.2012.5.06.0016; Quarta Turma; Relª Desª Gisane Barbosa de Araújo; Julg. 30/10/2014; DOEPE 04/11/2014).
“MULTA PREVISTA NO ART. 477, § 8º, DA CLT.
Demonstrado nos autos que o pagamento das verbas rescisórias só foi efetuado por ocasião da audiência realizada no feito, sem comprovação de mora do obreiro, a empregadora incide na multa mencionada.” (TRT 12ª R.; RO 0000016-73.2014.5.12.0043; Sexta Câmara; Rel. Juiz Reinaldo B. de Moraes; DOESC 31/10/2014).
“RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. MULTA DO ART. 477, DA CLT. Devida, à míngua de prova de pagamento dos haveres rescisórios no prazo legal, ônus que recaía sobre o pólo passivo, na forma do art. 333, II, do CPC.” (TRT 6ª R.; RO 0000837-33.2012.5.06.0005; Quarta Turma; Relª Desª Dinah Figueirêdo Bernardo; Julg. 16/10/2014; DOEPE 28/10/2014).
III – DOS PEDIDOS
Do exposto, é a presente para pedir, à luz dos fundamentos estipulados no item 2 desta petição, a Vossa Excelência que se digne de:
a) Que a Reclamada seja condenada a pagar as diferenças salariais em decorrência do não pagamento de adicional de insalubridade no grau máximo e horas extraordinárias, das seguintes verbas trabalhistas e rescisórias:
a.1) As diferenças de salários não pagos durante toda a vigência do contrato: R$ XX (reais);
a.2) Diferenças aviso prévio indenizado, levando-se em conta a diferença do adicional de insalubridade não recolhido: R$ XX (reais);
a.3) Diferenças de décimo terceiro integral e proporcional, de todo o vínculo: R$ XX (reais);
a.4) Diferenças de férias simples, referente aos anos de (anos), acrescidas do terço constitucional: R$ XX (reais);
a.5) Diferenças de férias proporcionais, acrescidas do terço constitucional: R$ XX (reais);
a.6) Pagamento das diferenças dos valores correspondentes ao FGTS, com acréscimo da multa de 40% (quarenta por cento), com incidência sobre todas verbas de caráter remuneratório: R$ XX (reais);
a.7) Atualização monetária dos valores, na forma das Súmulas 220 e 381 do TST, assim como da Lei 8.177/91 (art. 39): R$ XX (reais);
a.8) Honorários advocatícios de sucumbência, de já almejados como de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação: R$ XX (reais);
a.9) Indenização de despesas com contratação e pagamento de honorários contratuais, no percentual e incidência avençado entre patrono e Reclamante: R$ XX (reais);
a.10) Multa do art. 477 da CLT.
IV – DOS REQUERIMENTOS
Almeja-se, mais, que Vossa Excelência adote as seguintes providências:
a) Seja a Reclamada notificada para comparecer à audiência inaugural e, querendo, apresentar sua defesa, sob pena de revelia e confissão quanto à matéria fática estipulada nessa inaugural;
b) Deferir o pedido dos benefícios da Justiça Gratuita;
c) Protesta provar o alegado por todos os meios de provas admitidos, nomeadamente pela produção de prova oral em audiência, além de perícia e juntada posterior de documentos;
d) Por fim, o patrono da Reclamante, sob a égide do art. 730 da CLT c/c art. 365, inc. IV, do CPC, declara como autênticos todos os documentos imersos com esta inaugural, destacando, mais, que a presente peça processual é acompanhada de 2 (duas) vias de igual teor e forma.
Dá-se à causa o valor de [[Expectativa/valor da causa]], nos termos do art. 292, III, do NCPC.
Termos em que,
Pede deferimento.
[[Cidade do escritório]], [[Dia atual]], [[Mês atual]], [[Ano atual]].
[[Gestores do escritório]]
