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EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE – NULIDADE DOS TRIBUTOS COBRADOS
EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA [[Vara]] VARA CÍVEL DA [[Comarca]] DE [[Cidade do cliente]]/[[UF do cliente]].
[[Nome do cliente]], [[Nacionalidade do cliente]], [[Estado civil do cliente]], [[Profissão do cliente]], [[Sexo do cliente]], nascido(a) em [[Data de nascimento do cliente]], inscrito(a) no CPF sob nº [[CPF/CNPJ do cliente]], RG sob nº [[RG do cliente]], residente e domiciliado(a) na [[Endereço do cliente]], [[Cidade do cliente]]/[[UF do cliente]], CEP XXXX, com endereço eletrônico [[E-mail do cliente]], representado nesta ação por seu/sua advogado(a), [[Outorgados]], conforme procuração anexa, com endereço profissional na [[Endereço do escritório]], [[Cidade do escritório]]/[[UF do escritório]], vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, conforme os fundamentos de fato e de direito postos a seguir, propor
EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE
em face de [[Parte contrária]], (indicar se é pessoa física ou jurídica), com CPF/CNPJ sob nº …, com sede na Rua …, nº …, bairro …, CEP: …, Município– UF, com o objetivo de anular o feito desde sua origem, eis que o tributo cobrado é absoluta e inegavelmente indevido, maculando, por sua vez, todo o procedimento desde seu nascimento. Portanto, com base nos fundamentos de fato e de direito a seguir alinhavados, é a presente para aduzir e ao final requerer:
I – DO CABIMENTO
Em matéria tributária o meio de defesa de que dispõe o executado na esfera Judicial são, em regra, os Embargos à Execução Fiscal, conforme previsão expressa do art. 16 da LEF.
Ocorre, contudo, que a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento, segundo o qual, é cabível a Exceção de Pré-Executividade quando a matéria versada seja de possível conhecimento de ofício por parte do Magistrado e não haja necessidade de dilação probatória. São estes os requisitos que deve preencher o contribuinte que pretenda suscitar nulidades através deste mecanismo processual.
Este é o precedente tecido por meio do julgamento do tema nº 108 do STJ em que se julgou Recursos Especiais Repetitivos, trazendo à questão o devido amadurecimento necessário para propiciar ao contribuinte o seu direito de defesa.
Senão vejamos a ementa do REsp.1110925/SP de relatoria do então Ministro do STJ Doutor Teori Albino Zavaski:
“TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL SÓCIO-GERENTE CUJO NOME CONSTA DA CDA.
PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. PRECEDENTES.
1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.
2. Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do CPC (REsp 1104900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa – CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução.
3. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC.” (REsp 1110925/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009).
No caso destes autos, como será demonstrado a seguir, a excipiente simultaneamente preenche os requisitos afetos a este procedimento.
Portanto, esta peça de exercício da garantia constitucional da ampla defesa e do contraditório faz-se, smj, plenamente cabível e merece acolhimento meritório ao final.
II – DA QUESTÃO TRIBUTÁRIA EM DEBATE E DA NULIDADE DOS TRIBUTOS COBRADOS
A excipiente é beneficiária de 02 (duas) fontes pagadoras: o INSS e o Exército Brasileiro. Com a primeira fonte o vínculo é de aposentadoria e com a segunda, tem a excipiente vínculo como pensionista.
Tais fontes pagadoras exercem o papel de responsáveis tributárias, obrigadas, pois, a realizarem a retenção do Imposto de Renda diretamente na receita da excipiente, entregando a esta apenas os valores líquidos respectivos.
Como se pode observar nos extratos de rendimentos a serem acostados aos autos pelas fontes pagadoras por ordem deste Nobre Juízo, dos anos de 2007, 2008 e 2009, foram realizadas as devidas retenções do imposto tempestivamente em cada mês de pagamento da renda da contribuinte.
A presente execução fiscal é maculada, pois, se está na busca de receber da contribuinte tributo em duplicidade e isto não é permitido pelo Ordenamento Jurídico brasileiro.
Segundo o Parecer Normativo COSIT nº 1, de 24 de setembro de 2002 da Receita Federal do Brasil, o responsável tributário pela retenção exclusiva na fonte, ao não fazê-lo, se torna o responsável principal. Logo, se as fontes pagadoras por ventura não realizarão as retenções que deviam, se tornaram responsáveis principais e sujeitos passivos da obrigação tributária.
Senão vejamos um trecho da aludida norma:
“Retenção exclusiva na fonte
8. Na retenção exclusiva na fonte, o imposto devido é retido pela fonte pagadora que entrega o valor já líquido ao beneficiário.
9. Nesse regime, a fonte pagadora substitui o contribuinte desde logo, no momento em que surge a obrigação tributária. A sujeição passiva é exclusiva da fonte pagadora, embora quem arque economicamente com o ônus do imposto seja o contribuinte.
10. Ressalvada a hipótese prevista nos parágrafos 18 a 22, a responsabilidade exclusiva da fonte pagadora subsiste, ainda que ela não tenha retido o imposto.”
Logo, considerando estas circunstâncias, temos uma execução fiscal integralmente NULA, haja vista que o Imposto de Renda já foi pago ou se não foi, a culpa não pode recair no âmbito de responsabilização da contribuinte, mas sim em suas fontes pagadoras.
Em matéria tributária sabemos que às vezes o acessório não acompanha o principal, como no direito civil. Contudo, no caso vertente, as obrigações acessórias foram devidamente cumpridas pela contribuinte, que entregou em tempo suas Declarações de Ajuste Anual.
Caso estas declarações apresentaram algum erro de lançamento, os mesmos seriam passíveis de retificações, não podendo ocasionar na cobrança de tributos já pagos e aplicação de multas em cima destes.
Como as multas constantes na CDA que instrui o feito possuem ligação direta com o tributo cobrado, as mesmas devem igualmente ser anuladas. Dessa maneira, aplicando-se de hermenêutico reverso o art. 113, § 3º do CTN, temos que as penalidades pecuniárias merecem também a devida anulação por este Nobre Juízo.
A Execução Fiscal aviada, portanto, é integralmente NULA, merecendo a contribuinte sejam deferidos os pedidos ao final formulados, como medida de inteira e salutar Justiça.
III – DA ORDEM PRINCIPIOLÓGICA APLICÁVEL À ESPÉCIE – NULIDADE ABSOLUTA DA COBRANÇA FISCAL
Não podemos olvidar que há princípios essenciais e de cunho assecuratório que devem ser aplicados ao caso dos autos.
Os negócios jurídicos, aqui considerados em sentido macro incluindo a realização fatos geradores que impliquem no pagamento de tributos, tem como condições de validade: agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei, nos termos do art. 104 do Código Civil Brasileiro.
A realização de um fato gerador de tributo é nada mais nada menos do que um “contrato legal e impositivo de adesão” em que o contribuinte se obriga a pagar determinado tributo que será utilizado para a manutenção da Administração Pública e dos serviços destinados à população.
O conjunto que representa a formação de uma cadeia tributária em que estão presentes os sujeitos ativo e passivo, a obrigação, a responsabilidade e o crédito tributários, constitui-se verdadeiro negócio jurídico, que, evidentemente, deve respeitar as regras gerais aplicáveis a esta espécie de fato jurídico e, principalmente, a legalidade tributária e constitucionalidade reflexa.
É em verdade que o tributo e as multas aqui executadas gozam de ILICITUDES ABSOLUTAS, conforme abordado no tópico anterior, considerando que a obrigação tributária de pagamento do imposto cobrado não existe desde sua formação por já havido o respectivo pagamento.
Além disso, quanto ao requisito “forma prescrita ou não defesa em lei”, os aludidos negócios jurídicos também são viciados, porque o cerne da questão é exatamente uma OMISSÃO NORMATIVA que imputa obrigação tributária indevida à autora, sendo que ali se fala no que a lei prevê expressamente ou não proíbe.
Logo, se a Lei não prevê determinada forma e/ou conteúdo qualquer negócio jurídico que verse sobre eles (forma e/ou conteúdo) será absolutamente inválido, ainda mais em se tratando de matéria tributária onde vigora o princípio do “in dubio” pro contribuinte.
É evidente, pois, que a excipiente não possui nenhum débito tributário com a União e este reconhecimento é medida que se impõe.
O multicitado doutrinador Dr. Leandro Paulsen ensina-nos que:
“Via de regra, os parcelamentos são concedidos mediante confissão dos débitos e pagamento da primeira parcela ou de 10% do débito em caso de reparcelamento e de 20% no caso de reparcelamento de débito que já conte com historio de anterior reparcelamento, com prazo total de sessenta meses, conforme os arts. 10, 11 e 14-Ada Lei 10.522/02, com a redação das Leis 10.637/02 e 11.941/09.
Considera-se o pedido de parcelamento como confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência do crédito, nos termos do art. 12 da mesma Lei 10.522/02, com a redação da Lei 11.941/09. Ocorrido inadimplemento, o montante confessado poderá, deduzidas as parcelas pagas, ser inscrito em dívida ativa e executado.
A confissão não impede a discussão do débito em juízo, questionando a validade da lei instituidora do tributo ou cominadora da penalidade ou sua aplicabilidade ao caso. Isso porque a obrigação tributária decorre da lei e não da vontade das partes.
As cláusulas legais de irrevogabilidade e de irretratabilidade devem ser lidas em favor do contribuinte, no sentido de que não pode o Fisco, salvo na hipótese de ausência de requisito exigido por lei ou de descumprimento das prestações assumidas, desconstituir unilateralmente o parcelamento.
Quanto à exigência ou efeito de renúncia a direito, por sua vez, constitui constrangimento inconstitucional, porquanto procura obstar acesso ao Judiciário no que diz respeito a relação jurídica que tem como fonte exclusiva a lei, e não a vontade das partes.
Até mesmo nas relações privadas é do interesse público o seu equilíbrio, a ausência de abusividade, tanto que há inúmeras normas de ordem pública que condicionam a validade dos contratos.
Em matéria tributária, em que o Fisco pratica atos revestidos de autoexecutoriedade, constitui o seu próprio crédito e produz o título executivo, com mais razão ainda faz-se necessário atentar para a necessidade de resguardo do equilíbrio nas relações, reconhecendo, também nesta seara, a invalidade dos eventuais abusos, como as cláusulas que exigem do contribuinte que abra mão do direito constitucional de acesso ao Judiciário.
A desistência de ações e a renúncia a direito não podem ser consideradas, de ofício, pelo Judiciário, como meros efeitos legais da adesão a parcelamento que as exija. Dependem de manifestação da parte nos autos mediante procurador com poderes especiais.” (PAULSEN, 2012, p. 127 – E-Book) (grifos e destaques nossos).
Observemos que se trata de uma verdadeira relativização da legalidade, na exata medida em que sendo viciado uma cobrança desde sua formação, será necessário tomar-se apenas um caminho: a anulação desta cobrança.
Em se tratando de matéria tributária a vontade das partes é descartada em respeito ao Princípio da Legalidade Tributária. São direitos indisponíveis e abstratos que prevalecem nesta seara em detrimento da vontade das partes (sujeitos passivo e ativo da relação tributária), ao passo que confissões de dívidas tributárias, autodenúncias e parcelamentos podem perfeitamente ser alvos de reconhecimentos judiciais em que se discutam a inexigibilidade do crédito tributário, a exigência de determinado tributo, sua validade, sua legalidade, sua inconstitucionalidade, sua existência, enfim, qualquer aspecto que possa dar ensejo ao não recolhimento legítimo do tributo imputado ao contribuinte.
No Direito Tributário por meio da Teoria do Ato Inexistente o contribuinte não pode ser compelido a pagar tributo eivado de ilegalidade, sobretudo quando a obrigação tributária já foi cumprida.
A Constituição Federal vedou a ocorrência do bis in idem que está sendo imputado à excipiente. Vejamos o ensinamento do doutrinador e Desembargador do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, Doutor Leandro Paulsen:
“A Constituição vedou expressamente a bitributação e o bis in idemrelativamente aos impostos, ao estabelecer competências tributárias privativas em favor de cada ente político e determinar que eventual exercício da competência residual pela União se desse sobre fato gerador e base de cálculo distintos dos atinentes às bases econômicas já previstas no texto constitucional (art. 154, I). Tal vedação, pois, diz respeito aos impostos entre si, excepcionados, apenas, por expressa autorização constitucional, os impostos extraordinários de guerra (art. 154, II). A reserva de bases econômicas em caráter privativo só passível de ser excepcionada pelo imposto extraordinário de guerra, diz respeito, ressalto, exclusivamente, à competência para a instituição de impostos.
A Constituição vedou, igualmente, o bis in idem relativamente às contribuições de seguridade social, ao eleger bases econômicas e determinar que o exercício da competência residual se conforme à mesma sistemática da competência residual atinente aos impostos. Enquanto, para os impostos, os novos não podem repetir os já previstos constitucionalmente, para as contribuições de seguridade, as novas as novas não podem repetir as contribuições de seguridade já previstas constitucionalmente (art. 195, I, II e III), o que se extrai da remissão feita pelo art. 195, § 4º, ao art. 154, I, conforme, aliás, restou esclarecido pelo STF, dentre outros, no RE 228.321 e no RE 146.733. A vedação de bis in idem, assim, dá-se para as contribuições de seguridade social entre si.
Há, pois, uma simetria entre o exercício da competência residual atinente à instituição de impostos e o exercício da competência residual atinente à instituição de contribuições de seguridade social. Mas a sistemática do § 4º, inclusive com a vedação do bis in idem, não se aplica às contribuições que foram expressamente recepcionadas pelo texto constitucional, como a contribuição ao PIS, recebida pelo art. 13 da CF, e as contribuições destinadas aos serviços sociais vinculados às entidades sindicais, estas, aliás, objeto de ressalta específica no art. 240 da CF.” (PAULSEN, 2012, e-book Curso de Direito Tributário Completo).
No caso dos autos temos a hipótese de bis in idem, porque a União está cobrando da contribuinte tributo já pago pelos mesmos fatos geradores e a Constituição Federal veda taxativamente esta prática.
Sendo assim, o reconhecimento da nulidade do débito fiscal é a medida que melhor coaduna com os princípios do Estado Democrático de Direito.
IV – REITERANDO ARGUMENTOS ANTERIORES
A fim de evitar repetições desnecessárias a excipiente REITERA “in totum”,agregando-os aos presentes, os argumentos invocados na petição de fls. XX em que buscou o desbloqueio de valores impenhoráveis.
V – DA CONCLUSÃO
Diante dos fatos e fundamentos jurídicos acima arguidos, serve-se a excipiente desta peça de Exceção de Pré-Executividade para requerer:
a) O recebimento do presente mecanismo jurídico-processual, inclusive sob o pálio da Gratuidade de Justiça, nos termos do art. 99, § 3º, do CPC e da Declaração de fl. XX;
b) Sejam oficiados o INSS e o Exército Brasileiro para acostarem aos autos os extratos de rendimentos com as respetivas retenções do Imposto de Renda da Pessoa Física em nome da executada/excipiente dos anos de 2007, 2008 e 2009;
c) Em caso de Vossa Excelência não entender pelo acolhimento do pleito contido no item b, requer a excipiente a concessão de prazo não inferior a 90 (noventa) dias para apresentar a documentação mencionada;
d) Seja intimada a PGFN a se manifestar, com respeito ao corolário do contraditório;
e) Seja no mérito acolhida a presente Exceção de Pré-Executividade para o fim de reconhecer o “bis in idem” que a macula, por declaração judicial e para, consequentemente, declarar integral ou parcialmente nula a presente execução fiscal, extinguindo o feito na forma da lei, conforme melhor entendimento de Vossa Excelência;
f) Sejam fixados honorários advocatícios de sucumbência, nos termos do Código de Processo Civil vigente.
Termos em que,
Pede deferimento.
[[Cidade do escritório]], [[Dia atual]], [[Mês atual]], [[Ano atual]].
[[Gestores do escritório]]
