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Modelo contestação trabalhista
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA xxª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO – SP.
Processo n.º xxxxxxxxxxxxxxxxxxx
QUALIFICAÇÃO, nos autos da Reclamação Trabalhista em epígrafe que lhe move XXXXXXXXXXXXXXXXXX, por sua advogada regularmente constituída do incluso instrumento de mandato, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar sua CONTESTAÇÃO, pelos fatos e fundamentos de direito a seguir expostos:
SÍNTESE DA INICIAL
Alegou o Reclamante, em apertada síntese, que foi admitido aos préstimos da Reclamada em 01.06.2014, para exercer a função de “Soldador Industrial”, percebendo por último o salário de R$ 1.296,00 (mil duzentos e noventa e seis reais), sendo dispensado sem justa causa em 19.11.2014.
Declinou jornada de trabalho de segunda à sexta-feira, das 07h30min às 17h30min, e aos sábados das 08h00 às 16h30, com 01 hora de intervalo para refeição e descanso.
Aduziu que durante o labor estava exposto a agentes insalubres e periculosos, requerendo a realização de perícia e, ao final optará pelo adicional que lhe for deferido ou o mais benéfico, ante a não cumulação dos mesmos.
Alegou ainda, que sempre foi tratado de maneira grosseira pelo Sr. Gabriel Neves Leão, relatando que no dia 31.07.2014 sofreu ameaças verbais, recebendo um soco pelas costas, sem qualquer explicação. Foi lavrado Boletim de Ocorrência, o qual foi acostado à Reclamatória.
Isto posto, pleiteia: pagamento de horas extras, adicional de insalubridade e/ou periculosidade e seus reflexos, diferenças de verbas rescisórias, multa do artigo 477 da CLT, danos morais e diferenças de FGTS + 40%, justiça gratuita, honorários advocatícios, atribuindo à causa o valor de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais).
Manifesta é a improcedência da presente reclamatória, que dessa forma deverá ser julgada, com a condenação da Reclamante no pagamento das custas processuais e demais consectários legais. Senão vejamos:
NO MÉRITO
DO CONTRATO DE TRABALHO
De fato, o Reclamante trabalhou nas dependências da Reclamada, no período compreendido entre 01.06.2014 à 19.11.2014, ocasião em que foi dispensado sem justa causa, recebendo todos seus consectários legais, guia para levantamento do FGTS e TRCT.
Contudo, ao contrário do que aduziu, a jornada de trabalho do reclamante sempre foi de segunda à quinta-feira, das 07h30 às 17h30, e às sextas-feiras, das 07h30 às 16h30, com 01 hora para intervalo e descanso, sendo que JAMAIS trabalhou aos sábados, mesmo porque, a Reclamada não trabalha aos finais de semana.
“Ad Cautelam” a Reclamada impugna todas as alegações da inicial por serem decorrentes de entendimento equivocado, como se demonstrará abaixo.
DA JORNADA DE TRABALHO
DA INEXISTÊNCIA DE HORAS EXTRAS NÃO REMUNERADAS E REFLEXOS
Aduz o Reclamante que, laborava habitualmente em jornada extraordinária, contudo, não recebeu corretamente pelas horas laboradas, alegações estas que não podem ser aceitas por V. Exa., senão vejamos:
Conforme já elucidado, diferentemente das afirmações constantes da inicial, cumpriu o Reclamante jornada de trabalho de segunda à quinta-feira, nos horários das 07h30 às 17h30, e às sextas-feiras, das 07h30 às 16h30, com 01 hora para intervalo e descanso, conforme comprovam os cartões de ponto acostados.
Ademais, importante frisar que a Reclamada não exerce qualquer atividade aos finais de semana e não há serviços inadiáveis que demandem a sobrejornada.
Outrossim, esclarece a Reclamada que os cartões de ponto eram mecânicos, sendo registrados pelos próprios empregados, refletindo a jornada real realizada diariamente.
Ademais, cumpre esclarecer que não há obrigatoriedade da implantação dos cartões de ponto na Reclamada, tendo em vista que mantém menos de 10 empregados no local. Mas, por precaução e cautela sempre manteve os registros de ponto que são fiéis a jornada realizada.
Desta feita, não há que se falar no pagamento de horas extras, uma vez que, não há irregularidades quanto a jornada laboral, uma vez que sua jornada jamais ultrapassou o permitido por lei, ou seja, 44 horas semanais.
Ante o exposto, o pedido de pagamento das horas extras merece ser julgado integralmente improcedente, bem como, as integrações e reflexos nos consectários de direito, posto que, em não havendo a condenação no pagamento do principal, não há que se cogitar no pagamento do acessório; assim, da mesma forma deverá ser julgada o pleito quanto à incidência dos reflexos em DSR’s, 13º salários proporcionais, férias proporcionais + 1/3, FGTS + 40%, e demais consectários.
Diante do exposto, o ônus da prova compete aquele que alega, cabendo ao reclamante, comprovar a realização de horas extras, tudo na forma do artigo 818 da CLT e art. 333, inciso I, do Código de Processo Civil.
Neste sentido:
“HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. O ônus da prova quanto às horas extraordinárias é do autor, por se tratar de fato constitutivo de seu direito (inciso I do artigo 333 do CPC e artigo 818 da CLT). Os registros de horários trazidos pela reclamada, devidamente assinados pelo obreiro, merecem credibilidade, quando não infirmados por prova em contrário. Recurso a que se nega provimento. (TRT/SP – 00971200700202006 – RO – Ac. 8ªT 20090904332 – Rel. SILVIA ALMEIDA PRADO – DOE 23/10/2009)
Outrossim, apenas por argumentar, na remota hipótese de serem deferidas horas extras, requer a Reclamada seja observada a efetiva remuneração da Reclamante, bem como, os respectivos adicionais de 50% (cinquenta por cento) de acordo com a carta Magna de 1988, observando ainda a compensação das horas extras quitadas.
DA INEXISTÊNCIA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
Assevera o Reclamante que durante o contrato de trabalho, desempenhava suas atividades em contato com agentes insalubres indicados na sua inicial.
Em que pesem as informações trazidas pelo Reclamante, estas não condizem com a realidade vivenciada no desempenho de suas atividades.
Insta consignar que o Reclamante desenvolveu a atividade de “Soldador”, porém, realizava pequenas soldas de forma esporádica, sendo que não havia contato com qualquer agente que fizesse jus ao recebimento de adicional de insalubridade.
Ademais, as atividades que são consideradas insalubres são aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância, fixados em razão da natureza e da intensidade do agente nocivo e do tempo de exposição aos seus efeitos (Art. 189 da CLT Consolidação das Leis Trabalhistas).
Cumpre ressaltar ainda que os especialistas timbram em acentuar que a insalubridade só se configura quando o agente nocivo agride o trabalhador, acima dos LIMITES DE TOLERÂNCIA OU CONCENTRAÇÕES MÁXIMAS PERMISSÍVEIS.
Importante salientar que os trabalhadores sempre estão devidamente munidos de todos os equipamentos de proteção individuais, e que no ato da contratação, todos são informados quanto a obrigatoriedade do uso, bem como, orientação sobre os Equipamentos de Proteção Individual e Responsabilidade de Uso e Guarda, sendo os mesmos plenamente eficazes para proporcionar condições de conforto térmico adequadas.
Cumpre ressaltar que as rotinas dos trabalhadores nos postos de trabalho não ocasionam envolvimentos com agentes de risco em condições de insalubridade, concluindo que as vestimentas e proteções aliadas ao clima e temperaturas do local de trabalho se mostram dentro dos limites de tolerância estabelecidos pelas normas de proteção aos trabalhadores, restando clara a ausência de condições insalubres nos locais de trabalho, conforme legislação vigente e Normas Regulamentadoras do Ministério do Trabalho e Emprego.
Importante salientar ainda que o Reclamante recebeu no ato de sua contratação, ou seja, dia 01/06/2014, os seguintes equipamentos de proteção: capacete, protetor auricular, máscara para soldador, máscara respiratória, óculos de proteção, luvas de raspa de couro, botas de segurança, perneiras, protetores de tronco e creme protetor.
Ocorre que, o mesmo e recusou a assinar o Controle de recebimento dos Referidos Equipamentos, razão pela qual a sua ficha de EPI’s foi assinada por testemunhas, sendo que esta regularidade será confirmada na pericia.
Ademais, tem-se elidida a insalubridade, vez que, eventual exposição é neutralizada com o fornecimento dos equipamentos de proteção individual adequados, os quais foram devidamente entregues ao reclamante, conforme exposto linhas acima.
Com efeito, a Reclamada efetua diariamente rígida fiscalização quanto a utilização dos citados EPI´s, bem como da sua preservação e necessidade de troca, portanto, as atividades desenvolvidas pelos trabalhadores encontram-se dentro dos limites de tolerância previstos na legislação vigente.
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Neste sentido tem se manifestado nossa Jurisprudência:
“EMENTA: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Comprovado o fornecimento, uso e efetiva fiscalização de EPIs, contendo Certificados de Aprovação, tem-se por elidida a insalubridade constatada pela perícia nas atividades do autor.” (TRT4 – Proc,: Processo 0131500-45.2008.5.04.0012 (RO)– Rel.: CARMEN GONZALEZ – Data: 05/08/2010 Origem: 12ª Vara do Trabalho de Porto Alegre)
“EMENTA: INSALUBRIDADE – EPI. O fornecimento e uso de EPI neutraliza a nocividade que o agente insalubre causaria ao trabalhador e exclui o adicional de insalubridade. O EPI é sempre eficaz e sua aprovação só ocorre quando inúmeros testes tenham sido realizados e indiquem a sua adequação à finalidade protetiva. Perito algum pode, validamente, falar em não ter eficácia um EPI aprovado. Só passa a ter valor uma tal afirmação se for comprovada a insubsistência do equipamento mediante testes específicos que incluam laudo de ensaio. Ref.:Art. 4º, Art. 830, Art. 899, CLT Lei 8177/91 En. 90/TST” (TRT3 – Proc.: Processo: RO -16280/91 – Rel.: Antônio Fernando Guimarães – Fonte: 1992-10-31 – DJMG)
“EMENTA: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CONFISSÃO DO USO DE EPIs. UTILIZAÇÃO PELO JUÍZO DA PRERROGATIVA INSCRITA NO ART. 436 DO CPC. INDEFERIMENTO. Confessado pelo reclamante a utilização dos EPIs alusivos a luvas, óculos, máscara para proteção do rosto e creme protetor para as mãos, o que infirma a assertiva pericial de que a reclamada não fornecia a integralidade dos EPIs necessários à neutralização dos efeitos dos vapores orgânicos exalados pelos hidrocarbonetos aromáticos presentes no local de trabalho, e inexistindo na NR-6 da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho especificação para a proteção contra esse agente deletério, havendo somente previsão dos EPIs necessários para a proteção contra agentes químicos em geral, tais como cremes, luvas, protetores faciais, óculos, dentre outros, mostra-se correto o juízo, que, utilizando-se da prerrogativa inscrita no art. 436 do CPC, indeferiu o pagamento do adicional de insalubridade.” (TRT3 – Proc.: 0024900-11.2009.5.03.0103 RO – Rel.: José Murilo de Morais – Data de Publicação: 01/02/2010)
Desta feita, resta completamente descabido o pleito de condenação da Ré na integração do adicional de insalubridade e integração nas demais verbas, nos termos da legislação vigente e da Súmula 80 e 289 do C. TST.
“Ad cautelam”, caso seja deferido ao Reclamante qualquer verba a esse título, desde já requer seja considerado o percentual do adicional de insalubridade sobre o salário mínimo, conforme determinação expressa contida no artigo 192 da CLT, e não sobre o salário mensal, fixado de acordo com o grau de exposição aos agentes nocivos, uma vez que o cálculo do adicional de insalubridade sobre o salário base, utilizando-se como parâmetro a Súmula 228 do E. TST revela-se aplicação indevida, conforme liminar deferida nos autos da Reclamação nº 6266, que tramita perante o E. STF, ação esta distribuída pela Confederação Nacional da Indústria, conforme abaixo transcrito:
“… À primeira vista, a nova redação estabelecida para Súmula nº 228/TST revela aplicação indevida da Súmula Vinculante nº 4, porquanto permite a substituição do salário mínimo pelo salário básico no cálculo adicional de insalubridade sem base normativa”. (publicação 15/07/2008)”
De qualquer forma, em compasso com as considerações supra, caso este Juízo entenda por pagamento de algum valor a título de adicional de insalubridade, requer desde já, que o indexador do adicional de insalubridade seja o salário mínimo, em conformidade com a decisão proferida na liminar supra transcrita.
“Adicional de Insalubridade. Base de Cálculo. Adicional de insalubridade, conforme disposto no art. 192 consolidado, não revogado pela disposição do artigo 7º, item XXIII, da CF/88, incide sobre o salário mínimo de que cogita o art. 76, do mesmo diploma legal (Inteligência da Súmula 228, do TST).” (gn) (Publicação 14/03/2008 Processo TRT/SP N.º 00845.2005.211.02.00-7)
Imperioso observar, ainda, que após o advento das referidas Súmulas, o C. TST procedeu ao julgamento de inúmeros casos que dizem respeito à base de cálculo do adicional de insalubridade, e o entendimento majoritário demonstrado vem sendo reiteradamente demonstrado pelos Ministros deste Tribunal, conforme se infere dos seguintes julgados:
EMENTA “RECURSO DE REVISTA. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.
Após a edição da Súmula Vinculante 4 do STF, até que sobrevenha nova lei dispondo sobre a base de cálculo do adicional de insalubridade, e não havendo previsão normativa nesse sentido, tal parcela deverá continuar sendo calculada sobre o salário-mínimo nacional. Recurso de revista conhecido e provido”. RR 49005620075150125, Relator: Augusto César leite de Carvalho, Julgamento: 05/11/2014, Órgão Julgador: 6ª Turma, Publicação: 07/11/2014
“ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – BASE DE CÁLCULO – SALÁRIO MÍNIMO (CLT, ART. 192) DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM PRONÚNCIA DE NULIDADE SÚMULA 17 DO TST E SÚMULA VINCULANTE 4 DO STF. 1. O STF, ao apreciar o RE-565.714-SP, sob o pálio da repercussão geral da questão constitucional referente à base de cálculo do adicional de insalubridade, editou a Súmula Vinculante 4, reconhecendo a inconstitucional idade da utilização do salário mínimo, mas vedando a substituição desse parâmetro por decisão judicial. Rejeitou-se, inclusive, a tese da conversão do salário mínimo em sua expressão monetária e aplicação posterior dos índices de correção dos salários, uma vez que, sendo o reajuste do salário mínimo mais elevado do que a inflação do período, restariam os servidores e empregados postulantes de uma base de cálculo mais ampla prejudicados ao receberem como prestação jurisdicional a redução da vantagem postulada. 3. Nesse contexto, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade do art. 192 da CLT e, por conseguinte, da própria Súmula 228 do TST, tem-se que a parte final da Súmula Vinculante 4 do STF não permite criar critério novo por decisão judicial, razão pela qual, até que se edite norma legal ou convencional estabelecendo base de cálculo distinta do salário mínimo para o adicional de insalubridade, continuará a ser aplicado esse critério para o cálculo do referido adicional, salvo a hipótese da Súmula 17 do TST, que prevê o piso salarial da categoria, para aquelas categorias que o possuam (já que o piso salarial é o salário mínimo da categoria). Recurso de revista não conhecido.” (TST – RR – 1118/2004-005-17-00 – Rel. Min. IVES GANDRA MARTINS FILHO – Publ. Em 23/05/2008)
Por fim, cabe ressaltar que compete ao Reclamante o ônus da prova quanto ao requerimento de diferenças remanescentes, conforme entendimento abaixo:
”Ementa: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PROVA PERICIAL. AUSÊNCIA. INDEFERIMENTO. Cabe ao autor providenciar a realização de perícia para a constatação de insalubridade no ambiente de trabalho, porquanto se trata de prova tarifada, a teor do art. 195, § 2º da CLT, e por ter o ônus de comprovar o fato constitutivo do seu direito, conforme arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC, sob pena de indeferimento do pleito formulado sob esse título. (TRT 05 – Processo 0089800-58.2009.5.05.0196 RecOrd, ac. Nº 030103/2010, Relator Desembargador CLÁUDIO BRANDÃO, 2ª. TURMA, DJ 27/09/2010).”
“Ementa: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ÔNUS DA PROVA. Compete ao Reclamante o ônus de provar que laborava em atividade insalubre, fato constitutivo do seu direito, na forma do quanto disposto no inciso I do art. 333 do CPC, de aplicação subsidiária. (TRT 05 – Processo 0110700-81.2009.5.05.0222 RecOrd, ac. Nº 026763/2010, Relatora Desembargadora DÉBORA MACHADO, 2ª. TURMA, DJ 30/08/2010.)”
Convém ainda ressaltar em caráter cautelar, que não são devidos reflexos do aludido adicional sobre os DSR´s, eis que o adicional de insalubridade é calculado sobre o salário mínimo, nos qual já estão embutidos os DSRS.
Desta forma, pugna a Reclamada pela improcedência do pedido de adicional de insalubridade e reflexos em verbas, devendo ser julgado inteiramente improcedente.
Por fim, roga a Reclamada seja realizada perícia, e desde já, requer, pela aplicação do disposto no art. 790-B da CLT, devendo a parte sucumbente ser responsabilizada pelos honorários periciais.
DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE
Alega o Reclamante em sua exordial que durante o período de prestação de serviço, manteve contato com agentes perigosos não especificando quais agentes seriam, sem receber o respectivo adicional.
Inicialmente, cumpre asseverar, que durante o contrato de trabalho do Reclamante, não estava exposto a agentes perigosos, nem de forma habitual e tampouco intermitente, pois conforme acima aduzido, sua função era de “soldador”, ambiente totalmente adequado e seguro para o desempenho das atividades dos empregados da Contestante.
Em seu ambiente de trabalho, durante todo o pacto laboral, não existiam agentes agressivos conforme alega o Reclamante, nem mesmo perigosos.
O Reclamante nunca trabalhou em área de risco, nem exposto e/ou com contato permanente com produtos químicos inflamáveis, radiações e equipamentos energizados e/ou energizáveis.
Com efeito, insta consignar que o Reclamante sempre atuou devidamente munido de todos os equipamentos de proteção individuais, conforme documentos acostados na defesa, os quais, quando não neutralizavam eventuais agentes nocivos à sua saúde, os reduziam aos níveis permitidos por lei, não ensejando percepção de qualquer adicional, inclusive o de periculosidade.
Importante frisar que a Reclamada acosta à sua defesa, ficha de controle de fornecimento de EPI’s, o que demonstra o fornecimento de equipamentos de proteção, capazes de inibir os agentes e proporcionando aos empregados uma melhor qualidade de vida dentro da empresa, contrariando as falsas alegações de não fornecimento de EPI’s em exordial.
Neste mister, é certo que tanto o Reclamante, quanto os demais empregados laboraram em ambiente adequado às normas de higiene e segurança do trabalho.
Neste diapasão, impende salientar que o Reclamante sempre recebeu os equipamentos de proteção individual, frise-se, em conformidade com as Normas Regulamentadoras, sendo instruída a usá-los sempre que necessário, havendo, ainda, uma rígida fiscalização por parte dos prepostos desta empresa-ré, através dos seus superiores hierárquicos diretos.
Ademais, é certo que esta Contestante sempre respeitou os limites de tolerância a agentes nocivos pertinentes a sua atividade, sem contar a adoção de outros procedimentos exigidos em lei visando à integridade física e mental de seus empregados, evitando qualquer risco à saúde ou à integridade física de seus colaboradores. Portanto, a Empresa jamais incorreu em atos ilícitos que resultassem qualquer problema de saúde ou de risco ao trabalhador, ao contrário do que alega o Reclamante.
A Reclamada assevera igualmente, que, em caso de determinação de realização de perícia, a parte sucumbente arque com os respectivos honorários, nos termos do art. 790-B da CLT.
“Ad Cautelam” em sendo deferido o adicional de periculosidade que este tome como base de cálculo o salário base do Reclamante e sua consequente evolução demonstrada em ficha de registro e holerites.
DA NÃO CUMULATIVIDADE DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE
Logo, ante a inexistência de exposição à agentes periculosos bem como pela impossibilidade de se acumular dois adicionais, não merece ser acolhido a pretensão do Autor, conforme entendimento da nossa jurisprudência, in verbis:
“EMENTA: CUMULAÇÃO DE ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE -IMPOSSIBILIDADE. Os adicionais de insalubridade e periculosidade não podem ser cumulados, ante a existência de expressa vedação legal (artigos 7º, XXIII, da CR/88 e 193, § 2º, da CLT), cabendo o pagamento daquele mais benéfico ao empregado (art. 192, § 2º, da CLT)”. TRT-3 – RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA RO 00217201509603001 0000217-18.2015.5.03.0096 (TRT-3). Data de publicação: 13/07/2015
“EMENTA: ADICIONAL DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. CUMULAÇÃO. É vedada a cumulação do adicional de insalubridade e de periculosidade. Inteligência do parágrafo 2º do artigo 193 da Consolidação das Leis do Trabalho, que faculta ao empregado optar pelo adicional de insalubridade ou de periculosidade. Recurso provido. (Acórdão do processo 0080400-51.2008.5.04.0012 (RO) Redator: LEONARDO MEURER BRASIL Participam: REJANE SOUZA PEDRA, BERENICE MESSIAS CORRÊA Data: 12/11/2009 Origem: 12ª Vara do Trabalho de Porto Alegre)”.
Não obstante, cumpre ressaltar que o Reclamante deverá optar por um dos adicionais pretendidos logo em primeira audiência, diante da impossibilidade de cumulação dos dois (art. 194 da CLT).
DAS DIFERENÇAS DE VERBAS RESCIÓRIAS, FÉRIAS, 13º, FGTS E RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS
A teor do que dispõe o artigo 92 do CC/02, ante a total inexistência de valore devidos, tais como horas extras, adicional de periculosidade ou insalubridade, não há que se falar em integrações nas verbas salariais e rescisórias por serem totalmente indevidas.
MULTAS DO ARTIGO 477 DA CLT
Improcede o pleito da multa do artigo 477 da CLT, posto que, não houve atraso na apuração das verbas rescisórias do Reclamante, não merecendo a procedência do pedido.
Insta consignar que, tampouco se pode alegar que o deferimento de qualquer importe através da presente Reclamação, faria incidir a multa em questão, uma vez que, apuradas as verbas rescisórias dentro do prazo legal, o deferimento de qualquer diferença não importa no pagamento da referida multa.
Ademais, mencionado artigo celetista não prevê qualquer pagamento quando alguém alega controvérsia quanto às verbas que lhe são devidas perante a Justiça do Trabalho, restando ilegal a pretensão contida na inicial.
Nesse sentido, a jurisprudência que segue:
EMENTA:… Da multa do art. 477. A documentação colacionada aos autos demonstra pontualidade no pagamento das verbas rescisórias. As diferenças reconhecidas apenas em juízo não ensejam o pagamento da multa... TIPO: RECURSO ORDINÁRIO – DATA DE JULGAMENTO: 26/10/2010 – RELATOR (A): MARTA CASADEI MOMEZZO – ACÓRDÃO Nº: 20101187160– PROCESSO Nº: 00839-2009-081-02-00-8 – ANO: 2010 – TURMA: 10ª – DATA DE PUBLICAÇÃO: 22/11/2010
Isto posto, fica impugnado o pedido de pagamento da multa do artigo 477 da CLT.
DO DANO MORAL – INEXISTÊNCIA
Aduziu o Reclamante que o Sr. Gabriel Neves Leão, sempre o tratou de maneira ríspida e grosseira, chamando-lhe atenção sem qualquer razão.
Relatou que no dia 31.07.2014, o Sr. Gabriel sem qualquer motivo, o xingou, auferindo-lhe ainda, um soco pelas costas.
A polícia foi acionada, encaminhando os envolvidos à Delegacia de Policia para registrar Boletim de Ocorrência.
Ocorre que as alegações não devem prosperar, pois o mesmo distorce a realidade dos fatos, conforme veremos a seguir:
Inicialmente, importante esclarecer que o Sr. Gabriel Leão é funcionário devidamente registrado e não participa do quadro societário da Reclamada, conforme verifica-se nos Atos Constitutivos da empresa, sendo irmão do sócio, Sr. Aurélio Neves Leão.
Diferente do que alegou o reclamante, este jamais fora tratado de maneira ríspida ou grosseira.
O reclamante tentar distorcer a realidade, pois pretende enriquecer ilicitamente as custas da Reclamada, fato este que deve ser repudiado por este D. Juízo.
A verdade é que, no dia do ocorrido, o Sr. Gabriel solicitou ao Reclamante um serviço de solda, tendo o Reclamante se recusado em fazê-lo, sem qualquer justificativa proferiu a seguinte frase: “faz você seu viadinho”, ofendendo assim o Sr. Gabriel, o qual retrucou, iniciando-se assim uma discussão bilateral e empurrões sem qualquer gravidade, tendo o reclamante registrado Boletim de Ocorrência, acostando-o à Exordial.
Ao contrário do que aduziu o Reclamante, este jamais fora agredido fisicamente.
Tanto é verdade que o Reclamante sequer foi submetido ao exame de corpo de delito, tampouco abriu Representação Criminal para investigação, conforme orientado pelo Delegado de Polícia.
Importante frisar quer a Reclamada advertiu as partes envolvidas, porém, o Reclamante recusou-se em assiná-la.
Destarte, a Reclamada impugna o Boletim de Ocorrência ora acostado, por tratar-se de prova unilateral, sem valia, pois NÃO CONSUBSTANCIA PROVA SUFICIENTE PARA CORROBORAR A VERSÃO INICIAL.
Ora, o mero Boletim de ocorrência não tem o condão de fazer prova dos fatos narrados, uma vez que não goza de presunção de veracidade.
Ademais, ao contrário do tenta fazer crer o reclamante, este sempre foi tratado de maneira acolhedora pela Reclamada, sendo que jamais fora humilhado, maltratado ou xingado.
Nossos Tribunais são pacíficos nesse sentido:
Ementa: DANO MORAL – INEXISTÊNCIA – DISCUSSAO BILATERAL – OFENSAS MÚTUAS E RECÍPROCAS SEM EXCESSOS QUE NAO EXORBITAM DO LIMITE DO RAZOÁVEL. Não configura dano moral a ocorrência de discussão bilateral, iniciada pelo próprio empregado, com desavenças mútuas e recíprocas, sem excessos que exorbitem o limite do aceitável. Não sendo comprovada a existência de abuso, nem que o ambiente de trabalho tenha se tornado inaceitável, sem culpa do empregado, não se evidencia a necessária gravosidade que deve embasar a condenação na indenização por danos morais. (TRT-2 – RECURSO ORDINÁRIO RO 516200707102005 SP 00516-2007-071-02-00-5, Data de publicação: 15/05/2009).
Ementa: DANO MORAL. REGISTRO DE BOLETIM DE OCORRÊNCIA. A mera comunicação da irregularidade verificada à autoridade policial, lavrando-se o Boletim de Ocorrência, por si só, não constitui ato ilícito, porquanto é direito da vítima ver apurado a autoria de fato tipificado como crime. Portanto, não tendo o empregado comprovado qualquer ato ofensivo a sua honra, intimidade e imagem que pudesse ensejar dano de caráter extrapatrimonial, a reparação pretendida é indevida. Recurso a que se nega provimento. TRT-23 – RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA RO 1370200902123006 MT 01370.2009.021.23.00-6 (TRT-23) Data de publicação: 29/10/2010.
Para que haja o dever de reparar há que estar presente a conduta culposa do agente pela prática de um ato ilícito, o dano suportado pela vítima e o nexo causal.
No caso concreto, inexiste qualquer ato culposo da Reclamada, descabida, desta forma, pretensão de auferir danos morais, restando assim, evidente que sua intenção era perquirir enriquecimento ilícito em detrimento de outrem.
Para ensejar o Dano Moral, imprescindível sua comprovação, o nexo causal entre o ato ilícito do Reclamado em desfavor do Reclamante, colacionando neste sentido jurisprudência majoritária em que, inexistindo um dos fatores referido, descaracterizado resta o Dano Moral, se não vejamos:
Ementa:[…] DANO MORAL. Para averiguação do dano moral, é preciso observar que deve estar fundamentado na firme comprovação de danos aos direitos relacionados à intimidade, à vida privada, a honra e a imagem da obreira, ser irrefutável a relação de causalidade entre o eventus damni e a conduta do empregador, que agiu de maneira intencional, ou que, agindo com negligência ou imprudência, deu causa ao dano suportado pelo empregado. Assim, descabido o dano moral ante a insuficiência de comprovação de sua ocorrência, qual seja demonstrar devidamente o nexo causal e o dano efetivamente sofrido. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Não satisfeitos os requisitos das Súmulas 219 e 329 do TST, é incabível a condenação em honorários advocatícios. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TRT-16 714200900716001 MA 00714-2009-007-16-00-1, Relator: JAMES MAGNO ARAÚJO FARIAS, Data de Julgamento: 18/05/2010, Data de Publicação: 31/05/2010)
Pelo exposto, resta demonstrado que a indenização pretendida não é devida, haja vista a Reclamada não ter dado causa a nenhum constrangimento, humilhações entre outras situações que poderiam ensejar a indenização.
ARBITRAMENTO DO QUANTUM
Apenas por amor a argumentação, caso alguma verba indenizatória seja deferida ao Reclamante, a fixação do valor deve se pautar pelo princípio da razoabilidade e proporcionalidade, conforme o disposto no artigo 944 do Código Civil, subsidiariamente utilizado por Esta Justiça Especializada.
O valor da indenização deve levar em consideração a gravidade da conduta, a extensão do dano, o sofrimento suportado e as repercussões pessoais, familiares e sociais, isto porque, a indenização tem natureza compensatória, uma vez que o dano moral é de difícil mensuração.
DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA SOBRE DANOS MORAIS
Ainda, no tocante a correção monetária e aos juros aplicados, por certo, havendo condenação ao pagamento de indenização por danos morais, deve-se aplicar a data da prolação da sentença como meio correto e regular para a atualização dos valores devidos.
O entendimento consolidado é de que tratando-se de danos morais, os juros de mora e a correção monetária deverão incidir a partir da sentença, tendo em vista que na época do ajuizamento não existia valor determinado sobre o qual se poderia incidir juros e correção monetária, nem lei expressa determinando a partir de qual seriam computados, conforme se depreende dos recentes julgados:
“DANO MORAL. JUROS E CORREÇAO MONETÁRIA. MARCO INICIAL PARA APLICAÇAO. A jurisprudência moderna vem se consolidando no sentido de que a indenização por dano moral deve ser atualizada a partir da data em que for fixada, eis que antes disso inexistem parâmetros para quantificação do direito pretendido. (TRT-13 – Ação de Cumprimento: ACUMP 111978 PB 00913.2006.001.13.00-5 – Relator (a): ANA MARIA FERREIRA MADRUGA – Julgamento: Thu Nov 12 04:00:00 BRST 2009 – Órgão Julgador: Primeira Turma – Publicação: 26/01/2010)” (grifo nosso)
“Dano moral. Correção monetária e juros. Tendo em vista que a fixação da indenização por dano moral já considera a expressão de tempo decorrida entre a data da lesão, e a condenação, sua atualização monetária e o cálculo de juros passam a ser contados da data da decisão judicial. (TRT/SP – 00032200700102005 – RO – Acórdão nº.: 6ªT 20090815984 – Rel.: Rafael Edson Pugliese Ribeiro – DOE 06/10/2009)” (grifo nosso)
Outrossim, tem-se a Sumula 362 do C. STJ quanto a incidência da correção monetária sobre danos morais, “in verbis”:
“Súmula 362, STJ – A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento.”
Diante do exposto, requer a Reclamada a observâncias dos parâmetros expostos.
DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
(Perdas e Danos e Sucumbência)
A Reclamada desde já impugna o pedido da Reclamante concernente ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais.
Ao que parece, o Reclamante tenta impor à Reclamada o pagamento dos honorários advocatícios de seu patrono, que no processo do trabalho é descabido, conforme artigo 791 da CLT e Súmula nº 329 do TST, exceto no caso de entidade sindical, quando são devidos honorários advocatícios na Justiça do Trabalho.
Ademais, a Reclamada não cometeu qualquer ato que desse ensejo à referida reparação, tratando a escolha do patrono de livre vontade do Reclamante já que podia-se valer do Sindicato ou até da reclamação verbal.
Nesse sentido, em recentes julgados, o nosso Tribunal têm o seguinte entendimento quanto a questão de honorários advocatícios a título de perdas e danos:
EMENTA: INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. ART. 389 DO CÓDIGO CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. LEI 5.584/70. SÚMULA 219 DO C. TST. Por existir legislação específica e prioritariamente aplicável ao Processo do Trabalho, mais especificamente a Lei 5.584/70, que trata da questão dos honorários advocatícios, e que condiciona sua condenação à assistência ao empregado, na ação trabalhista, por sindicato de classe e ao estado de miserabilidade, na acepção jurídica do termo, resta inaplicável o teor do art. 389 do Código Civil para sustentar condenação da Reclamada em pagamento de indenização por perdas e danos referentes aos honorários de advogado, sendo aplicável ao caso, ainda, o teor do item I da Súmula nº 219 do C. TST, que cristaliza o entendimento jurisprudencial iterativo, notório e atual daquela Corte, a respeito. Recurso Ordinário a que se dá provimento, no aspecto. TRT/SP – 01630200607302004 – RO – Ac. 5ªT 20080473649 – Rel. ANELIA LI CHUM – DOE 20/06/2008. (negrito e Grifo nosso)
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. Na Justiça do Trabalho a Lei 5.584/70 é que estabelece o cabimento de honorários advocatícios, uma vez não preenchidos os requisitos ali estabelecidos, que é o caso dos autos, indevida a verba honorária. Ressalta-se que o artigo 133 da Constituição Federal de 1988 não teve o condão de afastar o jus postulandi na Justiça do Trabalho. Súmula nº 219 do C. TST. Se a parte não faz jus à verba honorária por não estar assistida pela entidade sindical, por óbvio não pode obter a condenação do ex adverso ao pagamento dessa verba sob o disfarce de indenização por perdas e danos com base no art. 404 do Código Civil. TRT/SP – 00624200605502008 – RO – Ac. 12ªT 20080550686 – Rel. MARCELO FREIRE GONÇALVES – DOE 04/07/2008. (Negrito nosso)
Cumpre ressaltar que o art. 133 da Carta Magna não eliminou o jus postulandi das partes no processo do trabalho, devendo-se aplicar o disposto nas Leis nas: 5.584/70 e 1.060/50, esta última com alteração introduzida pela Lei n.º 7.510/86.
Assim, são indevidos honorários advocatícios na Justiça do Trabalho, vez que não preenchidos os requisitos das Leis acima citadas, conforme se dessume a jurisprudência abaixo mencionada:
“EMENTA: HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INDEFERIMENTO NA JUSTIÇA DO TRABALHO. A despeito de ter a Reclamante firmado declaração de pobreza, não estando assistido pelo sindicato de classe restam indevidos os honorários advocatícios pela reclamada sucumbente. Incidência da Súmula nº 219 do C. TST. TIPO: RECURSO ORDINÁRIO – DATA DE JULGAMENTO: 12/05/2009 – RELATOR (A): RICARDO ARTUR COSTA E TRIGUEIROS – ACÓRDÃO Nº: 20090363684– PROCESSO Nº: 00937-2008-006-02-00-8 – ANO: 2009 – TURMA: 4ª – DATA DE PUBLICAÇÃO: 22/05/2009
EMENTA: HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. Verba honorária é incabível: a) não há os requisitos da Lei 5.584/70, nos artigos 14 e seguintes (Súmulas 219, 329 e OJ 304 e 305); b) o art. 133 da CF não é auto-aplicável e não derrogou o teor do art. 791 da CLT. A verba honorária pela sucumbência é indevida, já que as partes no processo do trabalho possuem a capacidade postulatória. A princípio, por outro fundamento, ou seja, pela aplicação da responsabilidade civil e pelo princípio da restituição integral, a parte que tem despesas com honorários advocatícios tem o pleno direito de ser ressarcida de acordo com os artigos 389 e 404 do Código Civil. Este é o entendimento pessoal deste Juiz Relator. Contudo, em atendimento à posição dominante da Turma, rejeita-se o pedido de indenização pelos honorários advocatícios contratuais ante os parágrafos iniciais deste tópico. TIPO: RECURSO ORDINÁRIO – DATA DE JULGAMENTO: 18/11/2010 – RELATOR (A): EDILSON SOARES DE LIMA – ACÓRDÃO Nº: 20101201472– PROCESSO Nº: 02242-2006-201-02-00-3 – ANO: 2008 – TURMA: 12ª – DATA DE PUBLICAÇÃO: 26/11/2010
Ressalte-se, ainda, que o pedido de honorários advocatícios encontra óbice, ainda, na Súmula 219 do C. TST, que prevê o pagamento de citada verba apenas para os casos em que a Reclamante esteja assistido em Juízo por Sindicato de Classe e perceba salário inferior ao dobro do mínimo legal e, ainda, comprove não ter condições econômicas de arcar com os ônus do processo, sendo certo que a Reclamante não se enquadra em nenhum dos referidos requisitos, na medida em que, contratou advogado particular e percebia salário superior ao dobro do mínimo legal.
Outrossim, incabível a indenização pleiteada, na medida em que a CLT, diploma legal aplicável nesta Justiça Especializada, possui dispositivos aplicáveis específicos para o tema.
Neste sentido, colaciona a Ré recente jurisprudência:
EMENTA: Honorários advocatícios. Indevidos. Não configurada a hipótese preconizada pela Lei 5.584/70, que dispõe acerca das hipóteses de cabimento dos honorários advocatícios nesta Justiça Especializada, ainda em vista do disposto no artigo 133, da Constituição Federal. Súmulas n. 219 e 329, do C. TST. TIPO: RECURSO ORDINÁRIO – DATA DE JULGAMENTO: 16/11/2010 – RELATOR (A): SILVIA REGINA PONDÉ GALVÃO DEVONALD – ACÓRDÃO Nº: 20101202894– PROCESSO Nº: 01653-2007-003-02-00-9 – ANO: 2009 – TURMA: 3ª – DATA DE PUBLICAÇÃO: 26/11/2010
EMENTA: HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Os honorários de advogado, na Justiça do Trabalho, são devidos, apenas, quando o autor estiver assistido por advogado de seu sindicato de classe, nos termos das Súmulas 219 e 329, do C. TST. TIPO: RECURSO ORDINÁRIO – DATA DE JULGAMENTO: 16/11/2010 – RELATOR (A): MERCIA TOMAZINHO – ACÓRDÃO Nº: 20101203165– PROCESSO Nº: 00646-2008-444-02-00-9 – ANO: 2009 – TURMA: 3ª – DATA DE PUBLICAÇÃO: 26/11/2010
EMENTA: “Honorários Advocatícios – A Súmula 329, o E. TST, manteve o entendimento de que, nesta Justiça Especializada, o deferimento de honorários advocatícios não depende de sucumbência, e, para tanto a parte deve estar assistida por seu sindicato profissional e, cumulativamente, perceber menos que dois salários mínimos.”TIPO: RECURSO ORDINÁRIO – DATA DE JULGAMENTO: 09/11/2010 – RELATOR (A): ANA MARIA CONTRUCCI BRITO SILVA – ACÓRDÃO Nº: 20101173568– PROCESSO Nº: 00448-2008-011-02-00-1 – ANO: 2009 – TURMA: 3ª -DATA DE PUBLICAÇÃO: 19/11/2010
Desta forma, resta especificamente impugnado o pleito declinado no rol de pedidos que integra a exordial, devendo ser declarada a IMPROCEDÊNCIA do pedido de condenação da empresa ao pagamento de honorários advocatícios.
DO PEDIDO DE GRATUIDADE
A Reclamante pleiteia os benefícios da justiça gratuita sem atender às exigências e formalidades previstas em lei, razão pela qual deve ser-lhe negado o benefício.
Conforme ensina a doutrina e jurisprudências mais balizadas, a justiça gratuita é forma de garantir o livre acesso ao Poder Judiciário aos efetivamente necessitados, e não pode ser utilizada como meio para a parte furtar-se ao pagamento de custas e despesas processuais, prodigalizando um instituto de direito processual tão importante à democracia.
Tanto esta assertiva é verdadeira, que a assistência judiciária gratuita é destinada apenas e tão-somente àqueles que COMPROVAREM real insuficiência material, conforme dispõe o artigo 5º, inciso LXXIV da Constituição Federal, e o artigo 2º da Lei número 1060/50, in verbis:
“Art. 5º. (…)
LXXIV – o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de fundos;” (Grifo Nosso)
“Art. 2º Gozarão dos benefícios desta lei os nacionais e estrangeiros residente no país, que necessitem recorrer à Justiça penal, civil, militar ou do trabalho.
Parágrafo único. Considera-se necessitado, para os fins legais, todo aquele cuja SITUAÇÃO ECONÔMICA não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família.” (Grifo Nosso)
Se o constituinte condicionou a favor da gratuidade a prova de insuficiência econômica (medida de proteção ao patrimônio público), não cabe ao legislador ordinário dispensá-la (JTJ 196/239 e 240). Neste sentido:
“Assistência judiciária – parte que contratando advogado, pede justiça gratuita tendo em vista não possuir condições econômicas de pagar as custas do processo, sem prejuízo do sustento próprio e de sua família – indeferimento em 1º grau, lançado nos autos principais, que se mantém, improvido o agravo de instrumento, superada a falta de preparo do recurso ante a peculiaridade de voltar-se contra o indeferimento da assistência judiciária. A própria agravante limita-se a alegar a impossibilidade do pagamento de custas, mas não da honorária advocatícia, tendo contratado patronato.”Agravo de instrumento nº 340.508-4/3, Relator Des. Marcos César, j. 2 de março de 2004.” (Grifo Nosso)
“BENEFÍCIOS DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. JUSTIÇA DO TRABALHO. INDISPENSABILIDADE DA ASSISTÊNCIA SINDICAL. A representatividade processual pelo sindicato da categoria profissional é delimitadora da possibilidade de concessão da benesse insculpida na Lei nº 1.060/50, no âmbito do Judiciário Trabalhista. Exegese da regra do artigo 5º, LXXIV, da Constituição Federal, que prevê a assistência jurídica integral, pelo Estado, àqueles aptos a usufruir dos benefícios da gratuidade da justiça, e do disposto no artigo 14 da Lei nº 5.584/70. Ao exercer livremente a opção de contratar advogado particular, despe-se, o necessitado, da prerrogativa que lhe garante a legislação comentada, não podendo mais valer-se desta condição, ainda que eventualmente forneça declaração comprobatória de fragilidade econômica.” Recurso Ordinário em Rito Sumaríssimo – Data de Julgamento: 12/06/2003 – Relator (a): Mariangela de Campos Argento Muraro – Acórdão nº: 20030294473– Processo nº: 00964-2002-063-02-00-0 – Ano: 2003 – Turma: 2ª – Data de Publicação: 01/07/2003 – Recorrente: Francisca Lourenço Fernandes – Recorrido (S): Clean Mall Serviços S/C Ltda. (Grifo Nosso)
“Gratuidade judiciária trabalhista – Seja na forma do Decreto-lei nº 229, de 28.02.1967 (revogado parágrafo 9º do art. 789 da CLT), ou naquela prevista pela atual redação do art. 790, parágrafo 3º, consolidado (Lei nº 10.537, de 27.08.2002, DOU de 28.08.2002, em vigor trinta dias após sua publicação oficial), o benefício da justiça gratuita trabalhista é faculdade que só pode ser exercida pela autoridade jurisdicional quando o reclamante atender nos autos os pressupostos fáticos e legais para tal gratuidade, sob pena de estar-se abrindo mão de algo que pertence ao Estado, do qual o Juiz é agente.” Recurso Ordinário – Data de Julgamento: 10/06/2003 – Relator: Ricardo Verta Luduvice – Revisor (a): Tânia Bizarro Quirino de Morais – Acórdão Nº: 20030284109– Processo nº: 51281-2002-902-02-00-4 – Ano: 2002 – Turma: 5ª – Data de Publicação: 04/07/2003 – Recorrente: Daniel Carvalho Da Silva – Recorrido (S): Orion Transportes Ltda (Grifo Nosso)
“Inexiste arrimo legal para julgador de primeira instância declarar beneficiário de gratuidade judiciária o reclamante que não atende aos requisitos erigidos para tanto, contidos nas Leis nº 1.060/50 (art. 4º) e 5.584/70 (art. 14).” Recurso Ordinário em Rito Sumaríssimo – Data de Julgamento: 19/03/2002 – Relator: Ricardo Verta Luduvice – Acórdão Nº: 20020176664– Processo nº: 02871-2002-902-02-00-3 – Ano: 2002 – Turma: 4ª – Ata De Publicação: 05/04/2002 – Recorrente: Dolores Barbosa Malaquias – Recorrido (s): São Paulo Transporte S/A E M Falida De Masterbus Transportes Ltda (Grifo Nosso)
Ora, já não é sem tempo dessa D. Justiça Especializada, a exemplo do que já vem ocorrendo com as Justiças Comum e Federal, exigir do solicitante a efetiva comprovação da alegada incapacidade econômica para efetuar o pagamento das custas judiciais sem prejuízo do próprio sustento e de sua família.
A Lei nº 1.060/50, quando garante à parte o direito ao benefício da assistência judiciária gratuita, pressupõe sua assistência por advogado dativo, figura inexistente na Justiça do Trabalho, que deve fazer representado conforme pelo advogado do Sindicato Profissional, conforme artigo 14 da Lei nº 5.584/70.
O próprio § 10 do artigo 789, da CLT, disciplina que “§ 10 – O sindicato da categoria profissional prestará assistência judiciária gratuita ao trabalhador desempregado ou que perceber salário inferior a cinco salários mínimos ou que declare, sob responsabilidade, não possuir, em razão dos encargos próprios e familiares, condições econômicas de prover à demanda”.
Por tais fundamentos, considerando-se que estão ausentes os requisitos legais para a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, mormente a falta de patrocínio da causa pelo Sindicato da Categoria, deve ser INDEFERIDO o pedido de gratuidade.
Todavia, caso concedida a gratuidade, requer, com fulcro no parágrafo 1º do artigo 5º da Lei 1060/50, que Vossa Excelência notifique o serviço de assistência judiciária para que indique, no prazo de 2 (dois) dias úteis, o advogado que patrocinará a causa do necessitado.
EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS
A Reclamada esclarece que por não ter dado ensejo a qualquer irregularidade, resta especificamente contestado o pedido de expedição de ofícios aos órgãos fiscalizadores.
Ademais, esta Especializada é órgão julgador, não fiscalizador bem como, improcede de expedição de ofícios ao DRT, INSS, CEF e Policia Federal, uma vez que trata-se desta justiça especializada julgadora e não fiscalizadora e apenas “ ad argumentandum” eventual infração à legislação trabalhista por até equivocada interpretação ou omissão passível de integral suprimento por decisão judicial não ensejam expedição de ofícios a autoridades administrativas, para o fim de aplicação de sanções cabíveis.
DA COMPENSAÇÃO
A Reclamada, ad cautelam, e sem prejuízo de todo o alegado, requer a compensação dos valores pagos ao Reclamante, devidamente corrigidos, nos termos do artigo 767 da CLT e do enunciado 85 do TST.
DOS JUROS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA
Em havendo condenação de títulos em favor do Reclamante, requer seja computada a correção monetária a partir do sexto dia útil do mês subseqüente ao laborado, tratando-se de parcelas de natureza salarial, em conformidade com o entendimento preponderante do Colendo Superior Tribunal:
“I- CORREÇÃO MONETÁRIA. ÉPOCA PRÓPRIA. A Atualização monetária é devida imediatamente após o 5º dia útil do mês subseqüente ao mês de trabalho. II- Imposto de Renda (…)” RR nº 583958. Ano: 2000. TST. 5ªT. DJ de 26/05/2000, pág. 536. (Grifo Nosso)
“1- Imposto de Renda (…) 2- CORREÇÃO MONETÁRIA. A jurisprudência desta Corte entende que a correção monetária relativa a créditos trabalhistas flui a partir do sexto dia útil subseqüente ao do vencimento da obrigação de pagar o salário”. RR nº 462903. TST. 1ªT. DJ de 18/02/2000, pág. 86. (Grifo Nosso)
Com relação às verbas rescisórias, requer seja a correção monetária aplicada a partir do décimo dia após a dispensa, nos termos do art. 477, § 6º, da Consolidação das Leis Trabalhistas.
Caso alguma verba seja deferida, requer a Reclamada sejam os juros contados a partir da data de ajuizamento da ação, conforme disposto pelo art. 883 da Consolidação das Leis Trabalhistas e Enunciado 200, do C. TST.
DO CRITÉRIO DE CÁLCULOS, CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS
Inobstante ao pleito da Reclamante de levantamento do valor total bruto oriundo de uma suposta condenação, sem que a Reclamada efetue os devidos recolhimentos fiscais e previdenciários e Imposto de Renda. Ocorre que a referida pretensão é uma afronta à legislação positivada, não havendo nenhuma sustentação legal para tanto, devendo ser julgado absolutamente improcedente referido pleito.
Ademais, caso sejam deferidas eventuais verbas a Reclamante, o cálculo deverá limitar-se aos seguintes critérios:
O valor dado à causa é inverossímil e, por isso, não deve ser considerado, mesmo porque que não há qualquer demonstração dos critérios por ele utilizados, o que inviabiliza a defesa.
Por cautela, a Reclamada espera que, no cálculo de eventual condenação, o que se admite em atenção ao princípio da eventualidade, deverá limitar-se ao período imprescrito e aos seguintes critérios:
– todos os valores deverão ser apurados em execução de sentença, com a observância, mês a mês, da correta evolução salarial da Reclamante;
– exclusão das parcelas não integrativas do salário;
– exclusão dos dias em que não houve efetiva prestação de serviço, tais como, faltas, férias, feriados, licenças;
– aplicação da Súmula nº 147 do Colendo TST, no que couberem;
– aplicação do contido na OJ nº 23 do Colendo TST, no caso de condenação de horas extras;
– deve ser considerado o módulo semanal e não o número de horas diárias trabalhadas para apuração de horas extras, sob pena de bis in idem;
– os juros deverão ser aplicados na forma da legislação em vigor a cada época do período não prescrito;
– das verbas condenatórias, deverão ser feitos os descontos previdenciários, nos termos do art. 1º, da Lei nº 8.620, de 5.1.93 e, item 4.10 da Ordem de Serviço nº 73, de 7.4.93, do INSS, bem como a retenção do Imposto de Renda, em conformidade com o art. 46 da Lei nº 8.541, de 23.12.92, observando-se, ainda, os provimentos 2/93 e 1/96, da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho, descontos esses que deverão ser efetuados do crédito total da Reclamante, devidamente atualizado, com juros e correção monetária;
– seja aplicado o contido da Súmula 340, do TST, isto é, seja considerado apenas o adicional das horas extras calculado sobre o valor das comissões;
– em caso de procedência parcial, a condenação proporcional nas custas, na proporção em que for vencida, dando-se assim a correta interpretação ao art. 789, §§ 3º e 4º, da CLT;
– se for designada perícia, ainda que seja designada no curso do processo, requer-se que sejam fixados, os honorários com base no zelo, complexidade e tempo gasto, bem como o seu pagamento nos termos do artigo 33, do CPC e Súmula 236, do TST;
– retenção na fonte das parcelas devidas pelo empregado ao INSS e IR calculadas sobre o calor bruto da condenação, para o recolhimento ao órgão competente, a teor na Lei nº 8541/92 e na Lei nº 8.620/93 e dos Provimentos nºs. 1 e 2, de 1993 e de 1996 da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho;
– correção e juros nos termos da Lei nº 8177/91, art. 39;
– descontos dos dias efetivamente não trabalhados;
– observação dos prazos prescricionais;
– remuneração fixada de acordo com a média dos recibos de produção mensal.
– os juros e correção monetária devidos pelo deferimento de eventual indenização por danos materiais por lucros cessantes e emergentes, somente poderão ser aplicados a partir da data da prolação da r. Sentença, uma vez que somente a partir desta data serão reconhecidos.
Em caso de impugnação, pelo Reclamante, de qualquer documento juntado à presente em cópia reprográfica, requer seja deferido à Reclamada o benefício do artigo 830, in fine, da Consolidação da Leis Trabalho.
Importante consignar que a não juntada de alguns documentos com a defesa não gera presunção de veracidade quanto às alegações da Reclamante, eis que, como é sabido, a prova documental não é a única apta a comprovar a veracidade dos fatos.
Mais a mais, é do Reclamante o ônus da prova de suas alegações, a teor do disposto no artigo 818 da CLT c/c o artigo 333 do diploma processual civil, sendo consequentemente necessário que a mesma prove, de forma insofismável, o alegado na peça vestibular.
DA IMPUGNAÇÃO DOS PEDIDOS
Impugna-se TODOS os pedidos do Reclamante eis que manifestamente improcedentes não merecendo guarida inclusive o pedido de Dano moral.
REQUERIMENTO FINAL
Provará o alegado, por todos os meios de provas em direito admitidos, especialmente pela juntada de documentos, depoimento pessoal das partes, oitiva de testemunhas e todos os outros que se fizerem necessários a perfeita instrução do feito.
Por todo o exposto, protestando por todos os meios de prova admitidas em direito, em especial, depoimento pessoal da Reclamante sob pena de confessa e juntada de novos documentos, requer a Reclamada seja apreciada a preliminar acima arguida e no mérito seja a demanda julgada INTEIRAMENTE IMPROCEDENTE, pois os pedidos são impertinentes e descabidos e, ao final, seja o reclamante condenado como LITIGANTE DE MÁ FÉ, com a condenação da Reclamante em todos os consectários legais, como medida da mais lídima JUSTIÇA!
Nestes termos,
Pede deferimento.
São Paulo, xx de xxxxxxxxxxxxx de 2016.
ADVOGADO
OAB/SP nº xxxxxxxx
