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Modelo ação anulatória de débito fiscal ICMS
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – III
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA ….. DA FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
COPIADORA DO MESTRE LTDA. (qualificação), por seu advogado e bastante procurador (docs. 01 e 02), vem, respeitosa mente, à presença de V. Exa., com fundamento no artigo 38 da Lei n. 6.830/80 e no artigo 282 do Código de Processo Civil, ajuizar
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL
contra a FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:
I – DOS FATOS
1. A Autora tem como objetivo social a reprodução de documentos, sendo, como tal, contribuinte do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, devidamente inscrita no Cadastro do Município de São Paulo.
Em maio de 1997, recebeu a Autora uma encomenda para a reprodução de 100.000 cópias de panfleto publicitário.
2. Porém, para a surpresa da Autora, em janeiro último foi autuada pela Fazenda do Estado de São Paulo, objetivando a constituição de crédito tributário concernente ao ICMS incidente sobre a encomenda atendida em maio de 1997, por ter o ilustre Auditor Fiscal entendido que a aludida operação caracteriza-se como venda de panfletos, tendo em vista que o papel de sua impressão foi fornecido pela própria Autora, ensejando, assim, a incidência do ICMS.
Ocorre, Excelência, que conforme restará demonstrado, referida autuação encontra-se eivada de ilegalidade e inconstitu cionalidade, em face da incompetência do Estado de São Paulo para exigir tributo incidente sobre a prestação de serviços.
Estes os fatos.
II – DO DIREITO
3. O artigo 156 da Constituição Federal disciplina a competência tributária dos Municípios e assim determina:
“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar”.
A lei complementar a que se refere o aludido dispositivo, vigente à época dos fatos, é o Decreto-Lei n. 406/68, com as alterações introduzidas pela Lei Complementar n. 56/87, o qual estabeleceu a lista de serviços tributáveis pelos Municípios, a qual, em seu item 76, assim dispõe:
“76 – Cópia ou reprodução, por quaisquer processos, de documentos e outros papéis, plantas ou desenhos”.
Da análise das disposições acima transcritas se constata que a atividade exercida pela Autora encontra-se arrolada no item 76 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei n. 406/68, estando, assim, sujeita ao recolhimento do Imposto sobre Serviços, tal como vem sendo efetuado pela Autora.
O entendimento da Fazenda do Estado de São Paulo encon tra-se totalmente equivocado e viola expressamente o disposto no artigo 8º do Decreto-Lei n. 406/68, que assim determina:
“Art. 8º O imposto, de competência dos Municípios, sobre serviços de qualquer natureza, tem como fato gerador a prestação, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo, de serviço constante da lista anexa.
§ 1º Os serviços incluídos na lista ficam sujeitos apenas ao imposto previsto neste artigo, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.
§ 2º O fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não especificados na lista fica sujeito ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias”.
Dúvidas não há de que o serviço de reprodução, mesmo que envolva fornecimento de mercadorias, no presente caso o papel, sujeita-se exclusivamente ao ISSQN e jamais ao ICMS, como entendeu a Fazenda do Estado de São Paulo.
Comprovada está, portanto, a total ilegalidade e inconstitu cionalidade do auto de infração lavrado pela Fazenda do Estado de São Paulo, em face de sua total incompetência para tributar os serviços de reprodução, mesmo que envolva fornecimento de mercadorias.
4. Por outro lado, mesmo que se admita a competência do Estado de São Paulo, o que se faz somente para argumentar, da mesma forma o presente lançamento tributário não tem condições de subsistir em decorrência do decurso do prazo decadencial do direito da Fazenda de constituir o referido crédito.
Ora, Excelência, tratando-se de tributo sujeito ao lançamento por homologação, porém sem a antecipação do pagamento, a regra de decadência a ser aplicada é a prevista no artigo 173, I, do Código Tributário Nacional, que assim determina:
“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
I – do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;”
Resta claro, portanto, que a operação de circulação de mercadoria que teria sido realizada em maio de 1997 encontra-se abrangida pela decadência, uma vez que a Fazenda do Estado teria até o dia 31 de dezembro de 2002 para constituir o referido crédito.
Dessa forma, nos termos do artigo 156, V, do Código Tributário Nacional, o crédito tributário constituído por intermédio do Auto de Infração e Imposição de Multa lavrado em janeiro último encontra-se extinto pela decadência.
Resta demonstrada assim a total nulidade do presente lançamento tributário.
III – DA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA
5. O artigo 273 do Código de Processo Civil dispõe que:
“Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou
II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu”.
A prova inequívoca da verossimilhança da alegação decorre do fato de a reprodução de cópias tratar-se de prestação de servi ços, sujeita, portanto, ao ISSQN e não ao ICMS, o que configura a total incompetência do Estado de São Paulo para constituir o presente crédito tributário, bem como pelo fato de encontrar-se extinto o presente crédito pelo decurso do prazo decadencial dis ciplinado no artigo 173, I, do Código Tributário Nacional, confor me comprova o próprio Auto de Infração e Imposição de Multa.
O fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação consiste no fato de que, sem a antecipação dos efeitos da tutela, o Réu certamente, tendo em vista que já inscreveu o referido Débito na Dívida Ativa do Estado, irá ajuizar a competente Execução Fiscal com a penhora de bens da Autora, o que por si só já trará enormes prejuízos à Autora.
Por outro lado, caso efetue o pagamento do débito e, posteriormente, a presente ação venha a ser julgada procedente, a Autora terá de se sujeitar ao caminho tortuoso da repetição do indébito.
Resta clara, assim, a presença dos requisitos previstos no artigo 273 do Código de Processo Civil.
IV – DO PEDIDO
6. Provado, à saciedade, o direito da Autora de não ser compelida ao recolhimento do ICMS constituído por intermédio do Auto de Infração e Imposição de Multa lavrado em janeiro último, tendo em vista a incompetência do Estado de São Paulo para tributar as prestações de serviços de reprodução, requer, desde já, a antecipação dos efeitos da tutela a fim de afastar, de imediato, a exigibilidade do crédito tributário constituído por intermédio do referido Auto de Infração e Imposição de Multa.
Requer, ainda, a Autora seja citada a Ré, para, querendo, contestar a presente ação, a qual deverá ser julgada totalmente procedente, a fim de que seja anulado o débito correspondente ao ICMS constituído por intermédio do Auto de Infração e Imposição de Multa lavrado em janeiro último, concernente à prestação de serviço de reprodução de panfleto publicitário realizada em maio de 1997.
Requer, outrossim, seja a Ré condenada ao pagamento dos honorários advocatícios, custas e demais despesas processuais.
A Autora provará o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos.
Termos em que, dando à causa o valor de R$ (valor do crédito tributário a ser anulado)…,
p. deferimento.
Data
Assinatura do Advogado
