Ação de Repetição de Indébito – Não incidência ICMS.
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EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA [[Vara]]VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA [[Comarca]] DE [[Cidade do cliente]]/[[UF do cliente]].
[[Nome do cliente]], [[Nacionalidade do cliente]], [[Estado civil do cliente]], [[Profissão do cliente]], [[Sexo do cliente]], nascido(a) em [[Data de nascimento do cliente]], inscrito(a) no CPF sob nº [[CPF/CNPJ do cliente]], RG sob nº [[RG do cliente]], residente e domiciliado(a) na [[Endereço do cliente]], [[Cidade do cliente]]/[[UF do cliente]], CEP XXXX, com endereço eletrônico [[E-mail do cliente]], representado nesta ação por seu/sua advogado(a), [[Outorgados]], conforme procuração anexa, com endereço profissional na [[Endereço do escritório]], [[Cidade do escritório]]/[[UF do escritório]], vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, conforme os fundamentos de fato e de direito postos a seguir, propor a presente
AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO
em face de [[Parte contrária]], (indicar se é pessoa física ou jurídica), com CPF/CNPJ sob nº …, com sede na Rua …, nº …, bairro …, CEP: …, Município– UF, nos termos do inciso I do art. 165 do CTN, de acordo com os fatos e fundamentos que passa a expor:
I – DOS FATOS
Consoante se pode verificar, a Requerente como Empresa fornecedora de serviços, é contribuinte do imposto municipal, ISS, devidamente recolhido.
Destarte, na data de (data), a Requerente recebeu a visita de Fiscais da Receita, sendo então orientada a recolher o imposto estadual do ICMS, incidente sobre a venda dos seguintes bens de seu ativo fixo (…).
Tal foi o procedimento da Requerente, consoante demonstram as guias de recolhimento originais anexas.
Entrementes, veio a Requerente a tomar conhecimento de que referida cobrança fora indevida, e que desta feita, faz jus à devolução dos valores pagos.
II – DO DIREITO
II.1 – Da não incidência do ICMS
Prefacialmente, revela-se de suma importância anotar a seguinte disposição da Carta Magna:
Art. 155. “Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
[…]
II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.”
Assim, para maior elucidação, necessário transcrever-se o presente dispositivo, da Lei Complementar nº 87/96, que dispõe sobre o imposto dos estados e do distrito federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, e dá outras providências:
Art. 12. “Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
I – da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular.”
Desta feita, cabe analisar se a venda eventual de bens do ativo fixo estaria enquadrada dentro do campo de incidência do ICMS, se este bem poderia ser considerado mercadoria.
Aqui cumpre observar que a Requerente presta serviços de (…), e assim, eventualmente, aliena os seguintes bens de seu ativo fixo (…), uma vez que frequentemente encontram-se extremamente gastos, o que os torna impróprios ao uso.
Destarte, necessário considerar não ter havido na presente situação fato gerador de ICMS. Revela-se, assim, de lógica irrefragável, que o recolhimento procedido fora totalmente indevido, devendo, portanto, ser restituído, de acordo com o disposto no CTN:
Art. 165. “O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do art.162, nos seguintes casos:
I – cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido.”
Assim, necessário ponderar que como a venda de bens do ativo fixo não representa comércio habitual, com o fito de lucro, estando, até mesmo, fora do âmbito das atividades usuais dos contribuintes, compreendidas desde o início da produção até o consumo final, não há de acarretar a incidência do ICMS.
Desta feita, resta evidente que o recolhimento do ICMS em razão de venda de bens do ativo fixo é plenamente indevido, fazendo jus a Requerente à sua repetição.
II.2 – Da Jurisprudência
Este também é o entendimento emanado de nossos Tribunais, consoante se pode verificar mediante o julgado adiante transcrito:
RESP 120253/SP; RECURSO ESPECIAL – DJ DATA 30/06/1997 – Relator Min. HÉLIO MOSIMANN – Data da Decisão 02/06/1997 – Órgão Julgador T2 – SEGUNDA TURMA
Ementa: “RECURSO ESPECIAL. TRIBUTARIO. ALIENAÇÃO DE BENS DO ATIVO FIXO. ICMS INDEVIDO. Não se tratando de circulação de mercadorias tributaveis, mas de simples alienação eventual de bens do ativo permanente, o icms não incide na operação.“
RESP 68455/SP; RECURSO ESPECIAL – 1995/0031131-3 – DJ DATA:18/03/1996 – Relator Min. MILTON LUIZ PEREIRA – Data da Decisão 15/12/1995 – Órgão Julgador T1 – PRIMEIRA TURMA
Ementa: “TRIBUTARIO – ICMS – BENS DO ATIVO FIXO – CONCEITO DE ATO DE COMERCIO – VENDA OCASIONAL – CONVENIO 66/88 – LEI 6.374/89.
1. Sob a restia de venda ocasional de bens do ativo fixo, não se configurando operação de objeto adquirido para servir a mercancia, não ha a incidencia do ICMS.
2. Precedentes jurisprudenciais.
3. Recurso improvido.”
III – DOS PEDIDOS
Ante o exposto, requer:
a) Seja a presente demanda julgada procedente, declarando-se indevido o ICMS sobre a venda de bens do ativo fixo, sendo determinada ao Requerido a obrigação de restituir os valores pagos à título de ICMS, acrescidos de juros e correção monetária;
b) A citação do Requerido, na pessoa do seu representante judicial, para contestar os termos da presente demanda, sob pena dos fatos ora alegados serem reputados como verdadeiros, nos termos do art. 319 e 285 do Código de Processo Civil;
c) Seja o Requerido condenado ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios;
d) Pretende provar o alegado mediante prova documental, testemunhal e demais meios de prova em Direito admitidos, nos termos do art. 332 do Código de Processo Civil.
Dá-se à causa o valor de [[Expectativa/valor da causa]], nos termos do art. 292, III, do NCPC.
Termos em que,
Pede deferimento.
[[Cidade do escritório]], [[Dia atual]], [[Mês atual]], [[Ano atual]].
[[Gestores do escritório]]
