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RECURSO DE APELAÇÃO – INCONSTITUCIONALIDADE DA CONTRIBUIÇÃO
EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA [[Vara]]ª VARA (…) DA [[Comarca]] DE [[Cidade do cliente]]/[[UF do cliente]].
PROCESSO Nº [[Número CNJ]].
[[Nome do cliente]], já qualificada nos autos dos Embargos à Execução em epígrafe que move em face de/lhe é movida por [[Parte contrária]], vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, inconformado com a Sentença de fls. XX, interpor
RECURSO DE APELAÇÃO
endereçado ao (…), requerendo sua juntada aos autos a fim de que produzam seus efeitos de direito.
Requer, ainda, a juntada aos autos da anexa guia compro batória do recolhimento das custas de preparo.
Termos em que,
Pede deferimento.
[[Cidade do escritório]], [[Dia atual]], [[Mês atual]], [[Ano atual]].
[[Gestores do escritório]]
RAZÕES DE APELAÇÃO
PROCESSO Nº [[Número CNJ]].
APELANTE: [[Nome do cliente]].
APELADO: [[Parte contrária]].
EGRÉGIO TRIBUNAL
Nobres Julgadores,
I – DOS FATOS
Trata-se o presente processo de Ação Ordinária ajuizada contra o INSS objetivando o reconhecimento da inconstitucionalidade da Contribuição Previdenciária incidente sobre a remuneração paga aos autônomos contratados e administradores recolhida no exercício de (ano), cumulada com pedido de restituição dos valores recolhidos indevidamente.
Após a análise do referido pedido, houve por bem o MM. Juízo a quo reconhecer a inconstitucionalidade da aludida Contribuição, porém julgou improcedente o pedido de restituição, por entender que a Apelante não comprovou que não repassou para o preço de seus produtos o custo da aludida contribuição, conforme determina o artigo 89 da Lei n. 8.212/91, com a redação dada pela Lei n. 9.032/95.
Porém, apesar das razões utilizadas pelo MM. Juiz a quo, não poderia a Apelante aceitá-las sem insurgir-se contra elas.
A fundamentação adotada pelo Magistrado de primeiro grau deu-se no sentido da ausência de comprovação do não repasse para o preço de seus produtos do encargo tributário concernente às aludidas contribuições, somente com tal comprovação é que estaria configurado o direito da Apelante à restituição dos valores recolhidos no exercício de (ano).
Ora, Excelências, se tal entendimento tivesse embasamento, é certo que poucos tributos seriam passíveis de restituição, visto que na maioria há transferência do encargo financeiro, sendo este impossível de ser calculado.
Então, resta definir quais os tributos que, por sua natureza, podem ser transferidos ao custo do bem ou serviço oferecido à sociedade, bem como se há em nosso ordenamento jurídico critérios para referida transferência.
HUGO DE BRITO MACHADO, em parecer contido no Caderno de Pesquisas Tributárias, n. 8, manifesta o seguinte entendimento:
“Na verdade, a transferência a que se reporta o art. 166 do CTN há de ser somente aquela autorizada pela norma jurídica. Respondemos, pois, à segunda questão afirmando que há critério jurídico para identificar os tributos que comportam, por sua natureza, a transferência do respectivo encargo financeiro. Esse critério é encontrado na análise do fato gerador do tributo. Ter-se-á que o tributo comporta transferência do respectivo encargo financeiro, se dessa análise se verificar que: a) o fato gerador do tributo envolve duas ou mais pessoas determinadas; e b) a norma autoriza expressamente que o contribuinte, por ela indicado, transfira para outra das pessoas envolvidas o encargo financeiro respectivo.
Não se pode desconhecer a relevância jurídica da distinção entre a repercussão que se opera em face de autorização legal, daquela outra na qual se verifica a repercussão simplesmente como decorrência de circunstâncias econômicas. Para evidenciar a relevância jurídica dessa distinção basta o fato de que o preço do produto, fixado em um contrato de compra e venda, pode ser acrescido do tributo se a repercussão for autorizada por lei. O comprador não poderá recusar o acréscimo. Se, todavia, a repercussão não estiver autorizada por lei, o comprador não estará obrigado ao acréscimo.” (grifado) (Ed. Resenha Tributária, 1983, p. 246).
Já o ilustre advogado e renomado tributarista paulista RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA refere-se ao tema da seguinte forma:
“Duas grandes imperfeições decorrem da redação dada a esse parágrafo pela Lei n. 9.032: ele se afasta do art. 166 do CTN, e ele acaba por impedir a restituição ou a compensação em todo e qualquer caso de recolhimento indevido de contribuições devidas pelas empresas e arrecadadas pelo INSS.
Com efeito, o art. 166 do CTN trata da restituição dos tributos cuja natureza comporte a transferência do respectivo encargo financeiro a terceiros, ao passo que o parágrafo 1º do art. 89 refere-se a contribuições que, por sua natureza, tenham sido transferidas ao custo de bens ou serviços.
Ora, segundo o art. 166, a legitimidade para repetir uma contribuição que a pessoa jurídica paga com seus próprios recursos financeiros é dela própria, o que já não ocorre com as contribuições descontadas de seus empregados, porque a natureza destas faz com que o respectivo ônus financeiro seja do empregado.
Todavia, pela redação do parágrafo 1º do art. 89, a pessoa jurídica estaria inibida não só de compensar, mas até de pedir a restituição de quaisquer contribuições arrecadadas pelo INSS, sejam as pagas com recursos próprios, sejam as descontadas de empregados, porque todas elas necessariamente vão para o custo dos bens ou serviços, as primeiras diretamente, e as segundas indiretamente por integrarem os custos com os salários das quais elas são descontadas.
Talvez, numa interpretação meramente literal, pudessem escapar à restrição as contribuições comprovadamente não imputadas aos custos, mas sim, debitadas a despesas gerais. Contudo, tal distinção levaria a outra imperfeição, de distinguir contribuições rigorosamente idênticas apenas pelo fato, refletido contabilmente, de que transitam ou não pelos custos, quando, de qualquer forma, todas elas interferem na formação dos preços dos bens ou serviços.
Na verdade, o que o parágrafo 1º aparenta querer alcançar são as contribuições cujos valores sejam transferidos para os preços dos bens ou serviços oferecidos à sociedade, sob o falso pressuposto de que a sociedade é que teria suportado o ônus financeiro dessas contribuições.
O grave na disposição legal é a conseqüência que gera: nenhuma contribuição para a seguridade social arrecadada pelo INSS pode ser objeto de restituição ou de compensação, porque todas elas integram os custos suportados pela sociedade, já que nenhuma empresa suporta ela própria os seus encargos tributários, assim como todos os demais custos e despesas em que incorre, sem repassá-los para seus preços.
Realmente, se não integrar todas as suas despesas e todos os seus custos na formação dos preços das utilidades que fornece, para serem pagos pelos adquirentes dessas utilidades, a pessoa jurídica necessariamente terá que debitá-los ao seu próprio capital, não havendo outra via para suportar esses encargos.
Entretanto, se assim fizer, a empresa acabará por esgotar seu capital, indo à falência ou exigindo a contínua e interminável reposição do capital por seus sócios, os quais então irão até a insolvência, tudo isto contrariando a vocação natural da empresa para o lucro, que é sua razão social de existir, ademais baseada na garantia constitucional do desenvolvimento da livre iniciativa. Tanto é assim que a única forma de evitar a conseqüência do estado falimentar seria parar a atividade empresarial.
É de toda evidência, portanto, a inadequabilidade lógica do parágrafo 1º do art. 89 da Lei n. 8.212, redigido pela Lei n. 9.032, além de sua absoluta invalidade jurídica, não somente por contrariar o que dispõe o art. 166 do CTN, mas especialmente por contrariar também o art. 165, já que impõe obstáculo a toda e qualquer restituição” (Contribuições Sociais – Questões Práticas, Editora Dialética, 1995, p. 69/71).
Inegável concluir, pois, que o fenômeno da repercussão somente se aplica aos tributos que, POR SUA NATUREZA, adotem essa sistemática, casos do ICMS e do IPI.
Dúvidas não há, portanto, de que a Contribuição Previdenciária incidente sobre a remuneração paga aos autônomos e aos admi nistradores não é uma contribuição cujo encargo possa ser repassado a terceiros, uma vez que não se trata de tributo incidente sobre operações, nas quais há a necessidade de dois sujeitos envolvidos no mesmo fato imponível do aludido tributo.
Esse entendimento se torna cristalino nas lições do Mestre MARCO AURÉLIO GRECO, que assim nos ensina:
“Comportam transferência:
1.1 – tributos cujo fato gerador envolva uma dualidade de sujeitos; ou seja, o fato gerador é uma operação, e
1.2 – cujo contribuinte é pessoa que impulsiona o ciclo econômico, podendo transferir o encargo para outro partícipe do mesmo fato gerador.
2. Se a Constituição Federal, ao discriminar as competências tributárias, atribui a uma pessoa política a aptidão para tributar evento que não envolva uma dualidade de sujeitos determinados que figurem nos pólos de uma relação jurídica certa, da análise do próprio Texto Maior pode-se concluir a impossibilidade jurídica da transferência do encargo.
Se a Constituição contempla uma ‘operação’, caberá então analisar o CTN e a legislação ordinária para, identificando o contribuinte assim qualificado pelo orde namento, concluir se o tributo pode ou não comportar transferência do encargo.
3. Não comportam transferência:
3.1 – os tributos cujo fato gerador não é uma operação, vale dizer, não engloba uma dualidade de sujeitos; ou
3.2 – aqueles que, apesar de terem por fato gerador uma operação envolvendo uma dualidade de sujeitos, indicam como contribuinte de direito pessoa que seja a última da seqüência de operações sujeitas ao tributo. Neste caso quem suportou o encargo não terá para quem transferi-lo, pois não participará de outro fato gerador do mesmo tributo, desta vez na posição de impulsionador da etapa seguinte do mesmo ciclo econômico indicado pela Constituição para fins de incidência tributária” (Caderno de Pesquisas Tributárias, v. 8, Ed. Resenha Tributária, p. 286/287).
Resta claro, então, que a disposição constante no artigo 89 da Lei n. 8.212/91 acaba por violar expressamente o disposto nos artigos 165 e 166 do Código Tributário Nacional, uma vez que as contribuições previdenciárias, por sua própria natureza, não comportam a transferência do encargo, portanto o legislador ordinário está a inviabilizar toda e qualquer restituição do montante pago indevidamente sem qualquer critério jurídico.
E mais, o entendimento acima exposto nos leva a concluir que a disposição constante no artigo 89 da Lei n. 8.212/91 afronta o Texto Constitucional, pois impedir toda e qualquer restituição de valores pagos indevidamente a título de Contribuição Social incidente sobre a remuneração paga aos autônomos e administradores, por intermédio de uma exigência que não encontra amparo em nosso ordenamento jurídico, é violar o princípio da segurança jurídica, o qual impede o enriquecimento ilícito por parte da Administração Pública, bem como o princípio da probidade administrativa, a qual requer uma Administração honesta e sujeita à legalidade.
O entendimento doutrinário acima exposto vem sendo acolhi do pelo Poder Judiciário, como demonstram os julgados abaixo:
“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DE AUTÔ NOMOS E EMPRESÁRIOS (ART. 3º, I, DA LEI N. 7.787/89). INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. POSSIBILIDADE. RECURSO NÃO CONHECIDO.
I – As Contribuições Sociais incidentes sobre a remuneração de autônomos e administradores foram declaradas inconstitucionais pelo STF (RE n. 166.772-9/RS, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJU de 20/05/94; e ADIN n. 1.102-2/DF Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, DJU de 17/11/95, respectivamente).
II – O tributo em comento, por sua natureza, não comporta transferência do encargo financeiro. Cabível, portanto, a restituição dos valores indevidamente pagos, sem os limites do art. 166 do CTN e da Súmula n. 564/STF.
III – A prescrição do direito de pleitear a restituição, nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, se dá após expirado o prazo de cinco anos, contados do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, a partir da homologação tácita.
IV – Recurso não conhecido.” (STJ, 2ª Turma, REsp n. 121.135, Rel. Min. Adhemar Maciel, DJU de 27.04.98).
“CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA A SEGURIDADE SOCIAL. LEI 7.787, DE 1989. LEI 8.212, DE 1991. COMPENSAÇÃO DE TRIBUTOS. LEI N. 8.383, DE 1991.
[…]
III – A exigência do INSS de que o contribuinte deve, para ter direito à compensação, comprovar que não transferiu a contribuição ao custo do bem ou dos serviços ofertados, é absurda. Não se trata de encargo que, por sua natureza, possa ser transferido a terceiro. O empregador é contribuinte, no caso, de fato e de direito.” (TRF 1ª Região, 3ª Turma, AC n. 1997.01.00.005567-8/MA, Rel. Juiz Tourinho Neto, DJU de 15.08.97).
“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE A REMUNERAÇÃO DE ADMINISTRADORES (ART. 3º, I, DA LEI N. 7.787/89). INCONSTITUCIONA LIDADE DECLARADA PELO STF. REPETIÇÃO DO INDÉ BITO. RECURSO NÃO CONHECIDO.
[…]
II – O tributo em tela, por sua natureza, não comporta transferência do encargo financeiro. Cabível, dessa forma, a restituição dos valores pagos indevidamente sem os limites do art. 166 do CTN e da Súmula n. 546/STF. Precedente: Resp n. 96.874/RS, Rel. Min. José Delgado, DJU de 25/11/97.” (STJ, 2ª Turma, REsp n. 111.469, Rel. Min. Adhemar Maciel, DJU de 14.04.97).
II – DOS PEDIDOS
Por todo o exposto, espera a Apelante seja o presente recurso conhecido e provido a fim de reformar a decisão recorrida, reconhecendo-se o direito da Apelante à restituição dos valores recolhidos indevidamente, tal como pedido na inicial, medida essa da mais certa Justiça.
Termos em que,
Pede deferimento.
[[Cidade do escritório]], [[Dia atual]], [[Mês atual]], [[Ano atual]].
[[Gestores do escritório]]
