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Artigo 895 CLT do Decreto Lei n.º 5.452 de 1 de maio de 1943
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA ____ VARA DO TRABALHO DE FORTALEZA (CE).
Procedimento Ordinário
MARIA DAS QUANTAS, solteira, promotora de vendas, residente e domiciliada na Av. Xista, nº. 0000, em Fortaleza (CE) – CEP nº. 66777-888, inscrita no CPF(MF) sob o nº. 444.333.222-11, com CTPS nº. 554433-001/CE, ora intermediada por seu mandatário ao final firmado – instrumento procuratório acostado – , causídico inscrito na Ordem dos Advogados do Ceará, sob o nº 332211, com endereço profissional estipulado no mandato anexo, onde, em obediência aos ditames do art. 39, inc. I, do Estatuto de Ritos, indica-o para as intimações necessárias, comparece, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, para ajuizar, sob o Rito Comum, com supedâneo nos arts. 9º, 787 c/c 840, § 1º., da CLT, a apresente
RECLAMAÇÃO TRABALHISTA,
contra BANCO XISTA S/A, instituição financeira de direito privado, estabelecida na Rua Zeta, nº. 0000, em São Paulo(SP) – CEP nº. 55444-33, inscrita no CNPJ(MF) sob o nº. 00.111.222/0001-33,
e, solidariamente,
em desfavor de TERCEIRO TRABALHOS BANCÁRIOS LTDA, pessoa jurídica de direito privado, estabelecida na Rua Zeta, nº. 0000, em São Paulo(SP) – CEP nº. 55444-33, inscrita no CNPJ(MF) sob o nº. 11.000.333/0001-33,
em razão das justificativas de ordem fática e de direito, tudo abaixo delineado.
1 – SUCINTAS CONSIDERAÇÕES FÁTICAS
CLT, art. 840, § 1º
A Reclamante foi admitida pela Reclamada no dia 00 de março de 2222 na qualidade de corretora de imóveis. Naquela ocasião, unicamente com o propósito de para mascarar o vínculo de emprego, essa impôs àquela a celebração de Contrato de Prestação de Serviços de Autônomo de Corretagem de Imóveis, o qual ora acostamos. (doc. 01) Nesse azo, esta querela contorna elementos de afastar manobra ardilosa perpetrada à Consolidação das Leis do Trabalho.
Por todo o trato laboral a Reclamante atuou unicamente na condição de corretora de imóveis, atividade-fim desenvolvida pela Reclamada.
A Reclamante era obrigada a exclusivamente à Reclamada, inclusive com imposição de cumprimento de plantões, revezados com os demais corretores. A propósito, acostamos a escala de plantão dos meses de julho, junho e agosto do ano pretérito próximo. (doc. 02)
Além disso, exigiam-se dos corretores, obviamente também da Reclamante, o cumprimento de metas de vendas. A corroborar, carreamos a tabela de metas proposta para o semestre do ano de 0000. (doc. 03)
A forma de atendimento aos clientes, a abordagem por telefone, o revezamento nas obras em construção etc, eram exigências claras da Reclamada. Até mesmo determinavam que nos plantões os homens apresentar-se com camisa sem estampa e gravata.
Havia, igualmente, uma hierarquia interna. A Reclamante era subordinada ao supervisor de vendas Antônio das Quantas, o qual direcionava o trabalho daquela. Inclusive esse era quem definia quem da equipe de corretores iria participar dos plantões.
Toda a estrutura e materiais de trabalho eram fornecidos pela Reclamada, maiormente anúncios e utilização de telefones.
A Reclamante era remunerada pela Reclamada por meio de comissões. Essa recebia os valores das comissões dos clientes e as repassava a parte pertinente aos corretores. Como forma de remuneração de seu labor, a Reclamante percebia salário comissionado de 1,8%(um vírgula oito por cento) sobre o valor de cada venda concretizada. Observa-se isso de uma série de e-mails enviados à Reclamante. (docs. 04/19) Mais ainda, por meio das RPA´s emitidas para cada comissionamento (docs. 20/33), totalizando, durante o período laboral, na quantia de R$ 00.000,00 (.x.x.x. ).
Os pagamentos eram realizados via depósito em conta corrente. Esse era realizado mensalmente, tendo a Reclamante percebido a média mensal de R$ 0.000,00 ( .x.x.x. ). A Reclamante acosta, com esta inaugural, prova do pagamento da verba salarial em liça, nomeadamente em meses distintos e com valores diversos. (docs. 34/47). Dessa forma, constata-se uma remuneração contínua, todavia variável (comissões).
Ademais, o Reclamante trabalhava pessoalmente para a Reclamada de segunda-feira a sábado, no horário das 08:00h às 20:00h. Nesse período, havia tão somente 30 (trinta) minutos de intervalo. Não houvera, ademais, pagamento de horas extraordinárias laboradas.
No dia 33/22/1111, ou seja, após 18(dezoito) meses do início, as partes firmaram distrato do acerto do contrato em espécie. (doc. 48) A rescisão partira unicamente da Reclamada, pois a mesma necessitava reduzir despesas naquela ocasião. Obviamente a Reclamante nada recebera naquele momento.
Nesse diapasão, tem-se claramente uma fraude patronal, uma vez que constatados todos os pressupostos para caracterização de contrato de trabalho entre os demandantes.
HOC IPSUM EST
2 – NO MÉRITO
Fundamentos jurídicos dos pedidos
CLT, art. 769 c/c CPC, art. 282, inc. III
2.1. Do vínculo empregatício (CLT, arts. 2º e 3º)
Extrai-se do art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho que “considera-se empregado toda e qualquer pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. “
Como consabido, desse conceito surgem os requisitos que devem estar concomitantemente presentes para a caracterização do contrato de trabalho, quais sejam: continuidade, subordinação jurídica, onerosidade e pessoalidade.
Na hipótese em vertente, a Reclamante, como destacado nas linhas fáticas antes descritas, fora contratada como cabeleireira e na qualidade de empregada da Reclamante. Entretanto, em que pese o notório vínculo de trabalho, a Reclamada sempre entendeu, inadvertidamente, que não haveria necessidade de “assinar carteira, porquanto acertaram um contrato de autônomo.“ Esse é o raciocínio absurdamente adotado nessa espécie de relação de trabalho.
Contudo, sabemos, o contrato de trabalho é um contrato-realidade, o que significa que seus efeitos são extraídos da forma pela qual se realiza a prestação de serviços. Assim, não importa a “fachada” que a Reclamada queira nominar o Reclamante, maiormente como “parceira” daquela.
Delimitando considerações acerca do princípio da primazia da realidade, o inesquecível professor Américo Plá Rodrigues, em sua consagrada obra Princípios de Direito do Trabalho, destaca que:
“ E depois de explicar o alcance dessa concepção, acrescenta: ‘A existência de uma relação de trabalho depende, em consequência, não do que as partes tiveram pactuado, mas da situação real em que o trabalhador se ache colocado, porque, como diz Scelle, a aplicação do Direito do Trabalho depende cada vez menos de uma relação jurídica subjetiva do que uma situação objetiva, cuja existência é independente do ato que condiciona seu nascimento. Donde resulta errôneo pretender julgar a natureza de uma relação de acordo com o que as partes tiverem pactuado, uma vez que, se as estipulações consignadas no contrato não correspondem à realidade, carecerão de qualquer valor.’
‘ Em razão do exposto é que o contrato de trabalho foi denominado de contrato-realidade, posto que existe não no acordo abstrato de vontades, mas na realidade da prestação do serviço, e que é esta e não aquele acordo que determina sua existência. “(PLÁ RODRIGUES, Américo. Princípios do Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1978. Pág. 218)
Nesse mesmo rumo, ainda, o Reclamante pede vênia para transcrever as lapidares explanações feitas por Francisco Rossal de Araújo, que perfilha o mesmo pensar, ao asseverar que:
“ O desajuste entre fatos e documentos pode ocorrer de várias formas, incluindo-se dentro da abrangência dos vícios de vontade, já que normalmente expressam uma declaração de vontade a respeito de determinada prestação ou condição contratual. Os vícios podem resultar da intenção deliberada de simular uma situação jurídica, de dolo, de erro, de coação e de fraude contra terceiros. Pode, ainda, derivar da própria falta de organização do empregador, que mantém registros atrasados, ou não atualizados, ou, ainda, descumpre certos requisitos formais estabelecidos em lei. No âmbito processual, o princípio da primazia da realidade deve ser compreendido no contexto do princípio inquisitório, peculiar ao Processo do Trabalho, e do princípio da busca da verdade real pelo julgador.” (ARAÚJO, Francisco Rossal de. A Boa-fé no Contrato de Emprego. São Paulo: LTr, 1996. Pág. 90)
Como se observa das linhas fáticas antes mostradas, a Reclamante, em verdade, atuara como verdadeira empregada da Reclamada, maiormente quando se configurou a pessoalidade na prestação dos serviços acertados e subordinação jurídica à empresa Reclamada.
Não bastasse isso, a Reclamante era obrigada a usar farda padronizada nos plantões, cujas fotos comprobatórias estão aqui acostadas. (docs. 49/53) Essa, igualmente, tinha cumprir os horários estabelecidos unicamente pela Reclamada. Todos os apetrechos eram fornecidos exclusivamente pela Reclamada, maiormente despesas com telefone, cartazes, placas e despesas com anúncios em jornais.
Ademais, a Reclamante sujeitava-se a atender todos os clientes da Reclamada, sua grande maioria agendamento conforme a conveniência exclusiva dessa.
O percentual de comissionamento era uma imposição limitada unicamente pela Reclamada.
A pessoalidade da relação havida entre as partes é inquestionável.
A Reclamante era obrigada a, diariamente, apresentar-se à Reclamada e atender clientes pessoalmente e/ou fazer ligações aos mesmos.
Já quanto à subordinação jurídica, de igual forma restou caracterizada na hipótese em análise. A Reclamante recebia diretamente da Reclamada ordens imperativas. Igualmente, os préstimos do Reclamante eram acompanhados pelo supervisora Francisca das Quantas.
Tudo isso já induz a fraude aqui revelada.
Impende destacarmos, também, que na relação jurídica em análise sempre existiram as figuras da onerosidade subjetiva e habitualidade.
A atividade desenvolvida pela Reclamante era essencial à Reclamada. Além disso, importa destacar que a Lei 6.530/78 e o Decreto 81.871/78 (ambos regulamentando a profissão de corretor de imóveis) não limitam a atividade apenas como autônomo. É dizer, a profissão de corretor de imóveis pode ser exercida com ou sem vínculo de emprego. Isso será determinado pela forma da prestação dos serviços, e não pelo acerto contratual firmado entre as partes. Trata-se do princípio da primazia da realidade, que informa o Direito do Trabalho.
Nesses casos, a jurisprudência trabalhista pátria é assente quanto a figuração do vínculo de emprego, in verbis:
VÍNCULO DE EMPREGO. CORRETOR DE IMÓVEIS.
Admitida a prestação de serviços pela parte ré, a existência de relação de emprego é presumida. Assim, é ônus processual da empresa, por ser fato impeditivo do direito do autor, demonstrar que a prestação do trabalho por parte deste era como autônomo, nos termos dos artigos 333, II, do CPC e 818 da CLT. Recurso desprovido. (TRT 4ª R.; RO 0000198-38.2013.5.04.0004; Quarta Turma; Rel. Des. André Reverbel Fernandes; DEJTRS 25/04/2014; Pág. 21)
RELAÇÃO DE EMPREGO. REQUISITOS. PROVA. ÔNUS.
1. A condição de corretor de imóveis, por si só, não afasta a incidência dos arts. 2º e 3º, da CLT, pois no direito do trabalho impera o princípio da primazia da realidade. 2. Admitida a prestação pessoal e remunerada de serviços, pela empresa, mas negada a relação jurídica de emprego, a ela incumbe o ônus da prova. Aplicação do art. 333, inciso II, do CPC. 3. A insatisfação do encargo, de par com existência de provas ratificadoras da versão obreira, desaguam no reconhecimento de vínculo empregatício. (TRT 10ª R.; RO 0000396-56.2013.5.10.0021; Segunda Turma; Rel. Des. João Amílcar Silva e Souza Pavan; Julg. 09/04/2014; DEJTDF 25/04/2014; Pág. 85)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO TRT PARA NEGAR SEGUIMENTO AO RECURSO DE REVISTA.
Segundo o art. 896, § 1º, da CLT, compete ao tribunal regional, por meio de seu presidente, ou de quem lhe fizer as vezes, admitir ou não o recurso de revista, examinando seus pressupostos extrínsecos e intrínsecos. Vínculo de emprego. Corretor de imóveis caracterização. Ônus da prova os aspectos fáticos consignados pelo eg. TRT caracterizam o vínculo empregatício, nos termos do art. 3º da CLT. Óbice da Súmula nº 126 do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TST; AIRR 0001334-25.2012.5.03.0104; Oitava Turma; Rel. Min. João Pedro Silvestrin; DEJT 28/03/2014; Pág. 1727)
RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM A RECLAMADA.
A ré não nega a prestação de serviços, de modo que a ela incumbia a prova de que a relação se deu em moldes diversos do vínculo empregatício, ônus do qual não se desincumbiu satisfatoriamente. Prestação de serviços como corretor de imóveis com todos os requisitos da relação de emprego. Pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação jurídica (subordinação estrutural). Recurso do reclamante provido para reconhecer o vínculo de emprego com a reclamada e determinar o retorno dos autos à origem para julgamento dos demais pedidos. (TRT 4ª R.; RO 0000556-17.2011.5.04.0022; Sexta Turma; Rel. Des. José Felipe Ledur; DEJTRS 27/03/2014; Pág. 110)
CORRETOR DE IMÓVEIS. IMOBILIÁRIA. RELAÇÃO DE EMPREGO.
A existência de registro do corretor de imóveis no CRECI e a prestação pretérita de serviços para outras imobiliárias não desnaturam a relação de emprego se presentes seus requisitos, quais sejam, a subordinação, a habitualidade, a onerosidade e a pessoalidade. Demonstrado que o corretor cumpria ordens, expunha-se a punições disciplinares e sofria controle de jornada, aflora a subordinação jurídica que afasta a suposta autonomia do corretor. Vínculo de emprego reconhecido. (TRT 2ª R.; RO 0000190-03.2013.5.02.0009; Ac. 2014/0183730; Sexta Turma; Rel. Des. Fed. Rafael Edson Pugliese Ribeiro; DJESP 18/03/2014)
RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELA RECLAMADA. EMPRESA DE CORRETAGEM IMOBILIÁRIA. CORRETOR DE IMÓVEIS. VÍNCULO EMPREGATÍCIO.
O que vai diferenciar o corretor. Idealizado, arquitetado, planejado pelo legislador. Do empregado é fundamentalmente o fato de que sua atuação está subordinada a um vínculo de lealdade com o cliente e não com o interesse do empresário, em decorrência de um poder diretivo que, em tal caso, inexiste. Quando se verifica liame subordinativo entre empresa de negócios imobiliários e o corretor, a prestação de serviços se regula às normas de tutela do trabalho e não ao direito civil. (TRT 1ª R.; RO 0001354-28.2010.5.01.0076; Primeira Turma; Rel. Des. Alexandre Teixeira de Freitas Bastos Cunha; DORJ 14/03/2014)
RECURSO ORDINÁRIO DA 1ª RECLAMADA (VIPE ASSESSORIA LTDA). VÍNCULO DE EMPREGO. CORRETOR DE IMÓVEIS.
Reputa-se escorreita a sentença em reconhecer o vínculo de emprego, porquanto além de comprovado que o reclamante foi contratado para fazer as vezes de corretor de imóveis (mesmo sem a devida habilitação), ficou suficientemente demonstrado o labor com pessoalidade, habitualidade, subordinação e mediante salário (comissões). Recurso ordinário da 2ª reclamada (inocoopes). Responsabilidade subsidiária. Diante do conjunto probatório produzido nos autos, conclui-se que a 2ª reclamada (inocoopes), na qualidade de tomadora de serviços, beneficiou-se da mão-deobra do autor, na realização de atividades habituais correlatas à corretagem de imóveis, durante todo o período trabalhado. (TRT 17ª R.; RO 0038800-91.2011.5.17.0009; Primeira Turma; Rel. Des. José Carlos Rizk; Julg. 04/02/2014; DOES 10/02/2014; Pág. 42)
2.2. Direitos trabalhistas devidos do vínculo empregatício
Ante o que fora exposto, impõe-se a conclusão de que a Reclamante laborou, na verdade, na condição de empregada, sendo remunerada na forma comissionamento puro. Considerando, pois, o reconhecimento do vínculo empregatício e a inexistência de comprovante de quitação das parcelas salariais e rescisórias, a Reclamada deve ser condenada nas parcelas abaixo requeridas.
2.2.1. Saldo de salário
Tendo-se em conta que a Reclamante laborou até o dia 00 de setembro de 0000, a Reclamada deve ser condenada a pagar os salários decorrentes desse período, uma vez que não foram pagos.
Referido montante (salário variável), para fins rescisórios, na hipótese (comissionista), deverá ser apurado à luz da média dos últimos doze meses trabalhados (CLT, art. 487, § 3º). Esta média salarial antes deverá ser atualizada monetariamente (OJ nº 181 da SDI – I do TST), para feitos de compor o cálculo de férias, décimo terceiro salário e verbas rescisórias.
2.2.2. Aviso prévio indenizado
A Reclamante fora dispensada, sem justa causa, no dia 00 de setembro de 0000, contudo sem o pagamento do aviso prévio indenizado. (CLT, art. 487, § 1º c/c CF, art. 7º, inc. XXI )
Urge estipular que a data do término do aviso prévio indenizado deve corresponder à data da baixa da CTPS. (OJ nº 82 da SDI – I do TST)
Outrossim, tendo-se em conta que a Reclamante faz jus ao adicional de horas extras, os valores apurados, a este título, deverão integrar o aviso prévio indenizado. (CLT, art. 487, § 5º e Súmula 376, inc. II, do TST)
Ressalte-se, mais, que o aviso prévio indenizado deve compor o cálculo do FGTS (Súmula 305, do TST), assim como a sua projeção de proporcionalidade de férias e do décimo terceiro salário.
2.2.3. Décimo terceiro salário
Uma vez que a Reclamante foi demitida sem justa causa, a mesmo faz jus ao décimo terceiro salário, na forma integral e proporcional (CF, art. 7º, inc. VIII c/c Lei nº 4090/62, art. 3º).
Deverão ser tomadas como base de cálculo as comissões (salário variável) mais horas extras (Súmula 45, do TST), devidamente atualizadas (OJ nº 181 da SDI – I do TST e Súmula 376, inc. II, do TST), apurado na forma do que dispõe o Regulamento da Gratificação Natalina. (Decreto 57.155/65, art. 2º)
2.2.4. Férias
Considerando ainda o reconhecimento da relação de emprego, impõe-se a condenação da Reclamada ao pagamento de férias, computando-se o aviso prévio indenizado (CLT, art. 487, § 1º) e calculado sobre a média de receitas de cobrança do período aquisitivo (Súmula 149, do TST), estas dobradas (CLT, art. 137, caput c/c Súmula 81, do TST), simples (CLT, art. 134, caput) e proporcionais (CLT, art. 146, parágrafo único c/c art. 147; Súmula 171, do TST), todas acrescidas do terço constitucional. (CF, art. 7º, XVII; CLT, art. 129 e segs.; Súmula 328, do TST)
Necessário ser tomado como base de cálculo as comissões (salário variável) mais horas extras (CLT, art. 142, § 5º), devidamente atualizadas (OJ nº 181 da SDI – I do TST e Súmula 376, inc. II, do TST).
2.2.5. Horas Extras
A Reclamante, como defendido nas linhas iniciais, era sujeita a controle de horário e, mais, trabalhou em horário extraordinário de 00h diárias. Dessa maneira, faz jus ao adicional de horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês. (Súmula 340, do TST)
Ressalte-se, mais, que o adicional de horas extras deve compor o cálculo do FGTS (Súmula 63, do TST), férias (CLT, art. 142, § 5º), aviso prévio indenizado (CLT, art. 487, § 5º), décimo terceiro (Súmula 45, do TST) e Descanso Semanal Remunerado (Súmula 172, do TST).
2.2.6. Descanso Semanal Remunerado
Importa ressaltar, também, que é devido à Reclamante, ainda que na qualidade de comissionista puro, a remuneração do Repouso Semanal Remunerado (Súmula 27, do TST), uma vez que o valor das comissões integra o salário para todos os fins. (CF, art. 7º, inc. XV; Lei nº 605/49; CLT, art. 457, § 1º)
Como se observa da Carta Magna (art. 7º, inc. XV) e da Lei nº. 605/49, a previsão do direito ao Descanso Semanal Remunerado não exclui os empregados que receberem salário variável, que o caso em liça.
2.2.7. Depósito e saque do FGTS
Do quadro fático delimitado, verifica-se que a Reclamante fora demitida, sem justa causa. Nesse diapasão, reconhecido o vínculo de trabalho em debate, a Reclamante merece o pagamento do FGTS do período trabalhado, acrescido da multa de 40% (quarenta por cento). (CF, art. 7º, inc. III c/c Lei 8.036/90, art. 18, § 1º)
Essa deverá incidir sobre todas as parcelas de caráter remuneratório, inclusive o adicional de horas extras e aviso prévio indenizado. (CLT, art. 457, § 1º; c/c Súmulas 63 305, do TST)
Levando-se em conta que os valores do FGTS decorrerão de condenação judicial, não incidirá, na hipótese, a correção (administrativa) nos moldes previstos no art. 13, da Lei nº. 8036/90. Assim sendo, haja vista que a sentença judicial tem caráter trabalhista, os valores em liça serão atualizados pela forma prevista na Lei nº. 8.177/91(art. 39), ou seja, Taxa de Referência (TR) mais 1%(um por cento) de juros ao mês. (OJ 302, SDI – I, do TST).
O caso em análise é daqueles onde a Lei do FGTS permite o saque pelo empregado, no caso demissão sem justa causa. (Lei nº. 8036/90, art. 20) Deste modo, o Reclamante pede a condenação da Reclamada a pagar diretamente àquele as quantias devidas pelo período que deixou de depositar o FGTS, com os acréscimos legais antes ventilados.
2.2.8. Recolhimentos previdenciários
Reconhecido o vínculo, espera-se o recolhimento das contribuições previdenciárias das partes envoltas nesta querela trabalhista.
Todavia, esperam-se que seja excluída, quanto à Reclamante, a incidência deste encargo as parcelas de natureza indenizatórias, sobretudo FGTS, salário-família, vale-transporte, abono de férias, seguro-desemprego, diárias de viagem (CLT, art. 457, § 2º) e férias indenizadas, esta última na ótica de entendimento da OJ nº. 195 SDI – I, do TST.
2.2.9. Indenização do Seguro-desemprego
A dispensa imotivada da Reclamante destina à mesma a percepção dos valores pertinentes ao seguro-desemprego. (CF, art. 7º, inc. II c/c Lei 7.998/90, art. 3º, caput). Essas devem ser calculados sobre a média dos três (3) meses de trabalho. (Dec-Lei nº. 2.284/86, art. 28, § 1º c/c Lei nº. 7.998/90, art. 5º, § 1º)
Nesse passo, pede-se que a Reclamada seja compelida entregar as guias de seguro-desemprego na audiência inaugural, sob pena de pagamento de indenização substitutiva. (Súmula 389, item I, do TST)
2.2.10. Anotação e baixa da CTPS
Pede-se, por outro norte, seja reconhecido o vínculo empregatício do período de 00 de março de 0000 (admissão) a 00 de outubro de 0000 (demissão), com as datas respectivas anotadas na CTPS, sendo a data de saída aquela correspondente término do prazo do aviso-prévio indenizado. (OJ nº. 82 SDI – I, do TST)
2.2.11. Indenização dos Vales-transporte
A Reclamada não fornecera, como devido, os vales-transporte. (Lei nº. 7.619/87 c/c Decreto nº. 95.247/87) É dizer, por todo o período laborado o Reclamante tivera que arcar com as despesas de locomoção.
Dessa feita, é devida a condenação da Reclamada ao pagamento de todas estas despesas com o transporte público de deslocamento (ida e volta), no valor integral da tarifa urbana de cada trecho (R$ 0,00), atualizado monetariamente, com a dedução de 6% (seis por cento) sobre o salário básico definido na sentença. (Decreto nº. 95.247/87, art. 12)
2.2.12. Atualização monetária
Em que pese o teor da Súmula 211 do TST, a Reclamante pede que valores apurados nessa demanda sejam corrigidos monetariamente a partir de seu vencimento (Súmula 381, do TST) e, empós disto, aplicados, sobre o capital atualizado (Súmula 220, do TST), os juros moratórios (Lei nº. 8177/91, art. 39) à razão de 1% (um por cento) ao mês, estes contados a partir do ajuizamento desta ação. (CLT, art. 883)
2.2.13. Benefícios da Justiça Gratuita
A Reclamante, por seu patrono regularmente constituído (OJ nº. 331, SDI – I, do TST), afirma, nesta peça inaugural (OJ nº. 269, SDI – I, do TST), sob as penas da Lei, que não tem condições de pagar as custas e despesas do processo, assim como honorários advocatícios. (CLT, art. 790, § 3º c/c Lei nº. 1.060/50, art. 4º)
Nesse azo, pede-se seja deferido à Reclamante os benefícios da Justiça Gratuita.
2.2.14. Honorários advocatícios de sucumbência
Pleiteia-se a condenação da Reclamada ao ônus de sucumbência de honorários advocatícios, alicerçado no que disciplina o art. 133 da Constituição Federal, art. 20 do Código de Processo Civil e art. 22 da Lei nº. 8.906/94, a ser arbitrado por equidade e incidente sobre o valor da condenação.
Ressalte-se, por oportuno, que há de ser afastada, na hipótese, a incidência do entendimento fixado na Súmula 219 do TST.
Considere-se que o princípio da sucumbência também é observado na Legislação Obreira. Com efeito, o art. 790-B da Consolidação das Leis do Trabalho condiciona o pagamento dos honorários periciais ao sucumbente da eventual perícia pleiteada.
De outro importe, causa estranheza, e por isso deve ser afastado o entendimento da súmula em destaque, que a Lei nº. 5.584/70, a qual serve de alicerce à diretriz desta súmula, não faz nenhuma ressalva contrária à atuação do advogado particular e o consequente pagamento da verba honorária advocatícia.
Lapidar nesse sentido o entendimento expendido pela Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 7ª Região, na ementa de decisão proferida nos autos do Recurso Ordinário nº. 1978-91.2011.5.07.0006, consoante se nota a seguir:
PARCELAS RESCISÓRIAS. CÁLCULO. REMUNERAÇÃO DE MAIOR VALOR.
Comprovada a exclusão indevida de parcelas de natureza salarial da base de cálculo das verbas rescisórias, gerando consequentes diferenças no montante consignado no trct, mantém-se a sentença que fixou a remuneração mensal para os fins de rescisão contratual com base nos valores apontados nos contracheques acostados aos autos. Adicional noturno. Pagamento comprovado por fichas financeiras. Ausência de vício de falsificação na prova documental. As fichas financeiras extraídas do sistema de pagamento da empresa, sem assinatura do trabalhador, que se limitou a impugnar seu conteúdo genericamente, sem apontar em concreto nenhum indício de falsificação na prova documental, são válidas para comprovar a quitação dos valores pleiteados na inicial, quando o confronto de tais documentos com os contracheques juntados pelo próprio reclamante revela a sintonia nas informações dos valores e das parcelas pagas. Em razão dos princípios da boa-fé, da vedação do enriquecimento sem causa e para evitar o pagamento de parcelas similares em bis in idem, dá-se provimento ao recurso ordinário para excluir da condenação a obrigatoriedade quanto ao pagamento de adicional noturno e reflexos. FGTS do período contratual. Extratos dos recolhimentos juntados aos autos. Evolução salarial. Dedução. A remuneração mensal fixada na sentença para fins rescisórios não deve ser adotada como base de cálculo única para a liquidação do FGTS de todo o período contratual. Havendo alegação de equívocos nos recolhimentos indicados nos extratos acostados aos autos, a apuração dos valores do FGTS deverá ser feita mês a mês com observância da evolução salarial, com integração de outras parcelas de natureza salarial acaso suprimidas indevidamente pela reclamada e com dedução dos valores soerguidos por alvará judicial. Multa do art. 477, § 8º, da CLT. Depósito no prazo legal. Ausência de homologação da rescisão contratual. Alegação de não comparecimento do trabalhador ao sindicato. Fato não provado. Ação de consignação em pagamento. Aplicabilidade da sanção ao empregador. As obrigações de fazer atinentes à liberação das guias para levantamento do FGTS e à habilitação do trabalhador ao programa do seguro-desemprego estão incluídas na previsão do § 6º do art. 477 da CLT, cuja normatividade imperativa possui conteúdo obrigacional lato senso de pagamento a que fizer jus o empregado no ato da homologação, na forma do § 4º do mesmo artigo, o que inclui, além do mero pagamento dos valores em espécie, o cumprimento das aludidas obrigações de fazer, não sendo possível admitir-se a postergação do ato homologatório para além do prazo legal sem uma justificativa razoável e consistente. Como a empresa devedora não apresentou nenhuma prova documental ou testemunhal visando comprovar a imputação da mora à ausência injustificada do reclamante no ato de homologação sindical, há de se entender que a pretensão consignatória resultou improcedente, decorrente, por consectário lógico, a configuração da mora na obrigação de entrega das guias do seguro-desemprego e do FGTS. Assédio moral. Perseguição em virtude da atividade sindical do obreiro. Danos morais configurados. Indenização devida. O trabalho é a fonte de subsistência do ser humano e o posto de trabalho é o maior capital do trabalhador em atividade. A liberdade da atividade sindical tem proteção constitucional, sendo condição essencial ao exercício do direito de reivindicar melhorias coletivas e individuais para todos os membros da categoria profissional. Assim, no momento em que esse trabalhador, que é hipossuficiente por natureza, se vê perseguido e tratado com rigor excessivo pelo empregador em virtude da prática lícita de um direito que lhe é constitucionalmente assegurado, resulta inequívoca a violência moral impingida, com afetação direta ao sossego, à tranquilidade, à paz de espírito e ao estado emocional, tornando o ambiente de trabalho um lugar hostil e abominável, contaminado pela subjugação psicológica. Não há como afastar a perseguição suportada pelo trabalhador como um constrangimento insuperável de abalo à honra objetiva e subjetiva. Demonstrada a atuação ilícita do empregador, o dano moral alegado pelo autor e o nexo de causalidade entre a conduta do empregador e o dano psicológico sofrido pelo trabalhador no exercício da atividade laboral em decorrência de perseguições injustas sofridas pela prática sindical na defesa da categoria profissional, resulta caracterizada a responsabilidade empresarial pela reparação do evento danoso provocado na vítima, alicerçando a pretensão indenizatória perseguida a título de danos morais, dada a inegável violação a direitos subjetivos e personalíssimos do reclamante. Dos danos morais. Dosimetria da indenização. Evidenciada a razoabilidade e a proporcionalidade do valor arbitrado pelo juízo sentenciante a título de danos morais, mantém-se a decisão recorrida com base no juízo de equidade de que trata o art. 944 do Código Civil, visto que a importância indenizatória, correspondente a 30 (trinta) vezes a remuneração do trabalhador, é condizente com a extensão do dano e atende as finalidades punitiva e indenizatória inerentes à condenação em relevo. Atulização monetária do valor do dano moral. O entendimento consubstanciado na Súmula nº 439 do TST é que o valor arbitrado a título de danos morais deve ser corrigido monetariamente a partir da data de seu arbitramento e não do ajuizamento da ação. Honorários advocatícios sucumbenciais. Os honorários advocatícios sucumbenciais na justiça do trabalho alcançam fundamento para sua concessão nos artigos 5º, incisos XVIII e LXXIV; 8º, inciso V, e 133, todos da Constituição da República, independentemente da natureza da demanda, ou seja, não importa se a pretensão do autor está fundamentada em relação de trabalho ou em relação de emprego, ou, ainda, em outras causas materiais circunscritas às previsões do art. 114 da Lei maior. Recurso ordinário patronal parcialmente provido. (TRT 7ª R.; RO 0002100-04.2011.5.07.0007; Primeira Turma; Rel. Des. Emmanuel Teófilo Furtado; DEJTCE 14/04/2014; Pág. 101)
Indevido, mais, o pensamento firmado de que o princípio do jus postulandi, por si só, afasta o pagamento de honorários advocatícios de sucumbência. Em verdade, trata-se de uma faculdade dada ao Reclamante, o que, obviamente, não a utilização de advogado privado e pagamento de honorários advocatícios.
Devemos levar em consideração, também, que a condenação da parte vencida em honorários advocatícios serve como reflexo da responsabilidade da parte causadora do dano à parte vencedora. É o que observamos de regras específicas do Código Civil. (CC, art. 404 e art. 389)
Em arremate, parece-nos absurdo que o Egrégio TST entenda por devido o pagamento de verba honorária advocatícia de sucumbência nas demandas que não importe análise de relação de emprego (Instrução Normativa nº. 27 do TST) e, paradoxalmente, não a aceita nas causas de relação de trabalho.
2.2.15. Honorários advocatícios contratuais
O Reclamante optou em não se utilizar da prerrogativa do “jus postulandi”, prevista no art. 791 da CLT, contratando os préstimos do causídico que ora assina, especializado na seara trabalhista, com a formalização do respectivo “contrato de prestação de serviços advocatícios”, cuja cópia ora evidenciamos. (doc. 22)
Como remuneração pelos préstimos, fixou-se uma cláusula de resultado (ad exitum) onde o Reclamante pagará ao seu patrono contratado o percentual de 20% (vinte por cento) sobre o benefício econômico auferido, cujo teor da mesma ora delimitamos:
“Cláusula sétima – A título de honorários ad exitum o Contratante pagará ao Contratado, ao final da causa, honorários no importe de 20%(vinte por cento) sobre o benefício econômico auferido, sem prejuízo dos honorários sucumbenciais eventualmente percebidos.”
Devemos sopesar, de outro turno, que a remuneração contratual em liça fora estipulada dentro do estrito limite da legalidade previsto no Estatuto do Advogado e do Código de Ética desta entidade (EOAB, art. 22 e art. 41, Código de Ética do Advogado).
Além do mais, frise-se que fora observado a boa-fé contratual e os limites estabelecidos na tabela de honorários organizada pela Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil deste Estado. Foram os honorários contratuais, pois, fixados contratualmente pelas partes de forma moderada e razoável.
Nesse diapasão, levando-se em conta que a Reclamada deixou de pagar verbas trabalhista previstas em Lei, fazendo com que o empregado venha ao Judiciário buscar seus direitos e contratar onerosamente um advogado particular para assisti-lo na demanda, não deixa de ser um dano causado ao mesmo, na medida em que houvera dispêndio de parte dos valores que perceberá em Juízo.
Portanto, se a Reclamada deu azo a tal pretensão jurisdicional nesta Justiça Especializa, quando na verdade deveria ter honrado na estrita delimitação da lei, sobretudo quando assessorado por contador(es) e advogado(s), deve arcar com o pagamento dos honorários advocatícios contratuais pagos pelo empregado, ora Reclamante, ao seu patrono. Só assim haverá o ressarcimento integral dos prejuízos sofridos.
Nesse enfoque, vejamos que a Legislação Substantiva Civil – normas estas que podem ser usadas no âmbito dos pactos trabalhistas segundo os ditames do art. 8º da CLT — prevê expressamente a possibilidade da indenização dos honorários advocatícios contratuais, o que não deve ser confundido com os honorários advocatícios de sucumbência, que tem previsão na Lei de Ritos (CPC, art. 20).
CÓDIGO CIVIL
Art. 389 – Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.
Art. 395 – Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.
Art. 404 – As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional.
( destacamos )
Perceba, mais, que as normas acima descritas tratam de honorários advocatícios extrajudiciais e, por este norte, sendo os honorários advocatícios em tela também contratuais, os mesmos seguem o destino das regras, ou seja, devem ser reparados pela parte adversa que lhe trouxera o dano, na hipótese o pagamento de parte dos valores percebidos em Juízo, a títulos de honorários convencionais.
Nesse sentido:
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. JUSTIÇA DO TRABALHO. CABIMENTO.
Os princípios do acesso à Justiça, da ampla defesa e do contraditório (artigo 5o, incisos XXXV e LV da Constituição Federal) pressupõem a defesa técnica do trabalhador, por profissional qualificado, não sendo possível restringir o direito do mesmo em optar pela nomeação de advogado particular, nos termos do art. 133 da Carta Magna. Em que pese a inaplicabilidade do princípio da sucumbência e a possibilidade do jus postulandi no Processo do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios tem amparo no princípio da restituição integral, expresso nos artigos 389, 404 e 944 do Código Civil. Além disso, a Lei nº 10.288/2001 revogou o art. 14 da Lei nº 5584/70, não havendo óbice legal para a condenação em honorários advocatícios, nos casos em que o reclamante não estiver assistido pelo sindicato, nos termos da Lei nº 10.537/2002, que acrescentou o parágrafo 3º ao art. 790 da CLT. (TRT 2ª R.; RO 0001752-51.2013.5.02.0040; Ac. 2014/0291541; Quarta Turma; Relª Desª Fed. Ivani Contini Bramante; DJESP 15/04/2014)
3 – P E D I D O S e requerimentos
CLT, art. 840 § 1º c/c CPC, art. 282, incs. IV, VI e VII
3.1. PEDIDOS
Do exposto, é a presente para pedir, à luz dos fundamentos estipulados no item 2 desta petição, a Vossa Excelência que se digne de:
( a ) Declarar nulo de pleno direito o contrato celebrado entre as partes, o qual dormita com esta peça vestibular, uma vez que referido trato contratual configura propósito de desvirtuar e fraudar as disposições da Consolidação das Leis do Trabalho, com o reconhecimento do vínculo empregatício do período de 00 de março de 0000 até 00 de setembro de 0000; (CLT, art. 9º)
( b ) que a Reclamada seja condenada a proceder ao registro do pacto trabalhista na CTPS, com a imposição de anotação dessa após o prazo de 5(cinco) dias do trânsito em julgado, sob pena de multa diária de R$ 100,00. Sucessivamente, que essa providência seja adotada pela Secretaria desta Vara. (CLT, art. 39, § 2º) Deverá ser anotada a função de corretora de imóveis. Ademais, pede-se que a mesma seja condenada a pagar as seguintes verbas trabalhistas e rescisórias, todas a serem apuradas em liquidação de sentença:
(1) saldo de salário, apurado na forma do art. 487, § 3º, da CLT; (a apurar)
(2) aviso prévio indenizado, levando-se em conta o adicional de horas extras; (a apurar)
( 3 ) décimo terceiro integral e proporcional, de todo o vínculo; (a apurar)
( 4 ) férias dobradas, referente aos anos de 0000 e 1111, acrescidas do terço constitucional; (a apurar)
( 5 ) férias simples, referente aos anos de 2222 e 3333, acrescidas do terço constitucional; (a apurar)
( 6 ) férias proporcionais, acrescidas do terço constitucional; (a apurar)
( 7 ) pagamento dos valores correspondentes ao FGTS, com acréscimo da multa de 40%, com incidência sobre todas verbas de caráter remuneratório; (a apurar)
( 8 ) indenização do seguro-desemprego, equivalente a 00 remunerações mensais; (a apurar)
( 9 ) contribuição previdenciária de todo o vínculo, incidente sobre as verbas remuneratórias; (a apurar)
( 10 ) indenização dos vales-transporte, correspondente ao pagamento de todas as despesas apuradas com o transporte público de deslocamento do Reclamante; (a apurar)
( 11 ) adicional de horas extras, calculadas sobre o valor-hora das comissões percebidas ao mês, com os seus reflexos; (a apurar)
( 12 ) descanso semanal remunerado, pelo todo o período do vínculo; (a apurar)
( 13 ) anotação e baixa da CTPS, tendo como data de admissão em de 00 de março de 0000 e baixa 00 de outubro de 0000, esta correspondente ao término do prazo do aviso-prévio indenizado; (inestimável)
( 14 ) atualização monetária dos valores, na forma das Súmulas 220 e 381 do TST, assim como da Lei 8.177/91 (art. 39); (inestimável)
( 15 ) honorários advocatícios de sucumbência, a serem arbitrados por equidade; (a apurar)
( 16 ) indenização de despesas com contratação e pagamento de honorários contratuais, no percentual e incidência avençado entre patrono e Reclamante. (a apurar)
3.2. REQUERIMENTOS
Almeja-se, mais, que Vossa Excelência adote as seguintes providências:
a) Seja a Reclamada notificada para comparecer à audiência inaugural e, querendo, apresentar sua defesa, sob pena de revelia e confissão quanto à matéria fática estipulada nessa inaugural;
b) deferir o pedido dos benefícios da Justiça Gratuita;
Protesta provar o alegado por todos os meios de provas admitidos, nomeadamente pela produção de prova oral em audiência, além de perícia e juntada posterior de documentos.
Por fim, o patrono da Reclamante, sob a égide do art. 730 da CLT c/c art. 365, inc. IV, do CPC, declara como autênticos todos os documentos imersos com esta inaugural, destacando, mais, que a presente peça processual é acompanhada de duas (2) vias de igual teor e forma.
Dá-se à causa o valor de R$ .x.x.x ( .x.x.x ) – superior a 40 salários mínimos na data do ajuizamento da ação
Respeitosamente, pede deferimento.
Fortaleza (CE), 00 de maio de 0000.
Fulano de Tal
Advogado – OAB (RS) 0000
