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MODELO DE CONTRARAZÕES DE RECURSO DE REVISTA – VINCULO EMPREGATÍCIO PELO RECLAMENTE PRESSUPOSTOS E REQUISITOS
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 00ª REGIÃO
Ref.: Recurso Revista nº. 229955-66.2015.8.09.0001/2
Procedimento Ordinário
JOSÉ DAS QUANTAS ( “Recorrido” ), já devidamente qualificada nos autos do Recurso de Revista em destaque, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono que ora assina, alicerçada no art. 900 da Consolidação das Leis do Trabalho, para apresentar, tempestivamente, no octídio legal, suas
CONTRARRAZÕES
ao
RECURSO DE REVISTA
em face do recurso manejado, do qual figura como recorrente Varejista Ltda ( “Recorrente” ) em face do acórdão que demora às fls. 325/333, onde fundamenta-as com as Razões ora acostadas.
I – EXAME DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL
( juízo a quo )
( a ) “Não recebimento” deste Recurso de Revista
1. (in)Tempestividade
1.1. Feriado local
o recurso deve ser tido por tempestivo”, e continua, referindo-se ao último prazo para interposição do recurso, “tendo-se que o dia 00/11/2222 foi feriado nesta Cidade (RS).”
possível’ feriado local, sem abrangência nacional, portanto, restrito à Cidade (RS).
não há sequer uma única prova que demonstre, efetivamente, o feriado no município mencionado.
se efetivamente foi feriado local na data mencionada e, inexistindo qualquer prova neste sentido, o recurso há de ser tido por intempestivo. O recurso em liça, por este norte, fora alcançado pela preclusão consumativa, maiormente quando a aludida comprovação não se deu, de pronto, com a interposição do recurso.
Daniel Amorim Assumpção Neves, quando, acerca do tema, assevera que:
“Os tribunais superiores consagraram o entendimento de que a tempestividade deve ser provada pelo corrente no momento da interposição do recurso, sob ‘pena’ de preclusão consumativa. São inúmeros os julgados que exigem da parte a comprovação de feriado local no momento de interposição de recurso extraordinário e especial para justificar a interposição depois do prazo legal de 15 dias. “ (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. 4ª Ed. São Paulo: Método, 2012, p. 632)
TST, Súmula nº 385. Feriado Local. Ausência de Expediente Forense. Prazo Recursal. Prorrogação. Comprovação. Necessidade. Ato Administrativo do Juízo “A Quo” (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012)
I – Incumbe à parte o ônus de provar, quando da interposição do recurso, a existência de feriado local que autorize a prorrogação do prazo recursal.
II – Na hipótese de feriado forense, incumbirá à autoridade que proferir a decisão de admissibilidade certificar o expediente nos autos.
III – Na hipótese do inciso II, admite-se a reconsideração da análise da tempestividade do recurso, mediante prova documental superveniente, em Agravo Regimental, Agravo de Instrumento ou Embargos de Declaração.
recurso é extemporâneo, maiormente quando afronta os ditames do art. 775, parágrafo único, da Consolidação das Leis do Trabalho.
1.2. Recurso interposto antes da publicação do Acórdão recorrido
intempestivo por um outro motivo: o mesmo fora interposto antes da publicação do acórdão.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Art. 506 – O prazo para a interposição do recurso, aplicável em todos os casos o disposto no art. 184 e seus parágrafos, contar-se-á da data:
( . . . )
III – da publicação do dispositivo do acórdão no órgão oficial.
intempestividade ante tempus”.
antes do prazo recursal, uma vez que não havia, ainda, a publicação do acórdão guerreado.
TST, Súmula nº 434. Recurso. Interposição antes da Publicação do Acórdão Impugnado. Extemporaneidade. (Conversão da Orientação Jurisprudencial nº 357 da SBDI-1 e inserção do item II à redação)
I – É extemporâneo recurso interposto antes de publicado o acórdão impugnado. (ex-OJ nº 357 da SBDI-1 – inserida em 14.03.2008)
II – A interrupção do prazo recursal em razão da interposição de embargos de declaração pela parte adversa não acarreta qualquer prejuízo àquele que apresentou seu recurso tempestivamente.
2. Custas processuais. Recolhimento insuficiente – Deserção
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
art. 511 – No ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigido pela legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de deserção
art. 789, § 2º c/c art. 832, § 2º, ambos da CLT, o d. Magistrado a quo fez constar na decisão de piso a quantia de R$ 0.000,00 a título de custas processuais.
Orientação Jurisprudencial nº 140 da SDI-I do TST. Depósito recursal e custas. Diferença ínfima. Deserção. Ocorrência. (nova redação, DJU 20.4.05)
deserto, uma vez que não houve a comprovação imediata do recolhimento do preparo, no momento da interposição do recurso, sendo alcançado, assim, pela preclusão consumativa.
3. Pretensão de reexame de provas – TST, Súmula 126
TST, Súmula 126 – Recurso. Cabimento.
Incabível o recurso de revista ou de embargos (arts. 896 e 894, “b”, da CLT) para reexame de fatos e provas.
De outro importe, o TST tem reconhecido que a análise de vínculo empregatício, já examinado pela instância inferior, esbarra na Súmula supra mencionada.
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.
1. Nulidade processual. Cerceamento de defesa. Consta do acórdão que houve preclusão, pois a reclamada não se insurgiu oportunamente contra o encerramento da instrução, nem arguiu a nulidade. Intactos os arts. 5º, LV, da CF e 818 da CLT.
2. Vínculo empregatício. Diante das premissas fáticas registradas pelo regional, o qual reconheceu o liame empregatício, inafastável a aplicação da orientação expressa na Súmula nº 126 do TST. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (TST – AIRR 98200-37.2006.5.02.0071; Oitava Turma; Relª Min. Dora Maria da Costa; DEJT 12/04/2013; Pág. 2711)
VÍNCULO EMPREGATÍCIO. CARACTERIZAÇÃO. COOPERADO. MATÉRIA FÁTICA.
É insuscetível de revisão, em sede extraordinária, a decisão proferida pelo tribunal regional à luz da prova carreada aos autos. Somente com o revolvimento do substrato fático-probatório seria possível afastar a premissa sobre a qual se erigiu a conclusão consagrada pela corte de origem, no sentido de que a contratação da cooperativa ocorreu de forma ilegal, com o intuito de burlar a legislação trabalhista, tendo em vista a ausência dos elementos que configuram o cooperativismo e que evidenciados os elementos caracterizadores da relação de emprego. Hipótese de incidência da Súmula nº 126 do tribunal superior do trabalho. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TST – AIRR 902-81.2010.5.05.0019; Primeira Turma; Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa; DEJT 12/04/2013; Pág. 915)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. DESCABIMENTO.
1. Negativa de prestação jurisdicional. Decisão contrária aos interesses da parte não importa negativa de prestação jurisdicional, não havendo que se falar em ofensa aos arts. 93, da Carta Magna e 458 do CPC.
2. Confissão. Interposto à deriva dos requisitos traçados no art. 896 da CLT, não merece processamento o recurso de revista.
3. Vínculo de emprego. Trabalhador avulso. Ônus da prova. Não há que se cogitar de ofensa aos arts. 818 da CLT e 333 do CPC, quando o julgador, com base na prova produzida, decide pela improcedência do pedido de reconhecimento de vínculo empregatício. Todo o acervo instrutório está sob a autoridade do órgão judiciário (CPC, art. 131), não se podendo limitar a avaliação de cada elemento de prova à sua indicação pela parte a quem possa aproveitar. Assim, diante da necessidade do revolvimento de fatos e provas, não prospera recurso de revista (Súmula nº 126/TST). Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (TST – AIRR 88400-95.2008.5.04.0026; Terceira Turma; Rel. Min. Alberto Bresciani; DEJT 12/04/2013; Pág. 1805)
4. A matéria levada a efeito mostra-se ausente de prequestionamento – TST, Súmula 297 e OJ nº. 256 da SDI-I, do TST
somente nesta oportunidade processual, o tema de que a decisão de piso afrontou o “princípio da ampla defesa” com “cerceamento de defesa”.
só agora, nesta fase recursal, que a Recorrente asseverou que a decisão de monocrática afrontou os ditames contidos no artigo 794 da Consolidação das Leis do Trabalho.
prequestionar certa matéria é levá-la à discussão prévia para, assim, poder suscitar o tema nos chamados recursos extraordinários. Afinal, são recursos de revisão e, deste modo, não há que se falar em revisão daquilo que antes não fora decidido.
Bernardo Pimentel Souza, prequestionar significa que:
“
( . . . )
a quo. Na ausência de manifestação sobre o tema a ser afitado em futuro recurso especial, deve o inconformado interpor embargos de declaratórios, para demonstrar a omissão no acórdão proferido pela corte de segundo grau. Se a omissão persistir, de nada adianta o legitimado interpor recurso especial tratando apenas do assunto que efetivamente não foi solucionada pela corte de origem. “ (SOUZA, Bernardo Pimentel. Introdução aos recursos cíveis e à ação rescisória. 9ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2013, pp. 635-638)
Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart:
“Também se exige, para a interposição de ambos os recursos, a existência de prequestionamento. A fim de que seja cabível, tanto no recurso especial como no extraordinário, é necessário que a questão legal ou constitucional já esteja presente nos autos, tendo sido decidida pelo tribunal (ou juízo, no caso de recurso extraordinário) a quo (Súmula 282 do STF). Essa exigência, pacífica na jurisprudência dos tribunais superiores nacionais, decorre da imposição, estabelecida nos arts. 102, III, e 105, III, da CF, de que as causas tenha sido “decididas” na instância inferior, tendo essa decisão gerado o exame da lei federal ou da Constituição Federal. “ (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo de Conhecimento. 10ª Ed. São Paulo: RT, 2011, vol. 2, p. 561)
Nesse mesmo rumo, de toda pertinência trazer à colação o magistério de Moacyr Amaral Santos:
“O primeiro diz respeito ao prequestionamento, segundo o qual é inadmissível o recurso especial quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada. Isto significa que, como regra, a questão federal há que ser apreciada pelo Tribunal a quo. “ (SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 26ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2013, vol. 3, p. 212)
É necessário não perder de vista o pensamento consolidado no Egrégio Tribunal Superior do Trabalho:
TST, Súmula nº 297. Prequestionamento. Oportunidade. Configuração.
I. Diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito.
II. Incumbe à parte interessada, desde que a matéria haja sido invocada no recurso principal, opor embargos declaratórios objetivando o pronunciamento sobre o tema, sob pena de preclusão.
III. Considera-se prequestionada a questão jurídica invocada no recurso principal sobre a qual se omite o Tribunal de pronunciar tese, não obstante opostos embargos de declaração. (Redação determinada na Resolução TST/TP nº 121, DJU 21.11.2003)
OJ nº 256, da SDI-I, do TST. Prequestionamento. Configuração. Tese explícita. Enunciado nº 297.
Para fins do requisito do prequestionamento de que trata a Súmula nº 297, há necessidade de que haja, no acórdão, de maneira clara, elementos que levem à conclusão de que o Regional adotou uma tese contrária à lei ou à súmula.
5. Quanto à divergência jurisprudencial
5.1. A jurisprudência apontada não contém a transcrição do trecho divergente
TST, Súmula nº 337 – Comprovação de Divergência Jurisprudencial. Recursos de Revista e de Embargos (redação do item IV alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012)
I – Para comprovação da divergência justificadora do recurso, é necessário que o recorrente:
a) Junte certidão ou cópia autenticada do acórdão paradigma ou cite a fonte oficial ou o repositório autorizado em que foi publicado; e
b) Transcreva, nas razões recursais, as ementas e/ou trechos dos acórdãos trazidos à configuração do dissídio, demonstrando o conflito de teses que justifique o conhecimento do recurso, ainda que os acórdãos já se encontrem nos autos ou venham a ser juntados com o recurso.
II – A concessão de registro de publicação como repositório autorizado de jurisprudência do TST torna válidas todas as suas edições anteriores.
III – A mera indicação da data de publicação, em fonte oficial, de aresto paradigma é inválida para comprovação de divergência jurisprudencial, nos termos do item I, “a”, desta súmula, quando a parte pretende demonstrar o conflito de teses mediante a transcrição de trechos que integram a fundamentação do acórdão divergente, uma vez que só se publicam o dispositivo e a ementa dos acórdãos.
IV – É válida para a comprovação da divergência jurisprudencial justificadora do recurso a indicação de aresto extraído de repositório oficial na internet, desde que o recorrente:
a) transcreva o trecho divergente;
b) aponte o sítio de onde foi extraído; e
c) decline o número do processo, o órgão prolator do acórdão e a data da respectiva publicação no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho.
exame de admissibilidade, o presente Recurso de Revista NÃO DEVE SER RECEBIDO, uma vez que o recurso em debate não atende aos pressupostos recursais intrínsecos e extrínsecos.
Beltrano de Tal
Advogado – OAB/RS 112233
CONTRARRAZÕES AO RECURSO DE REVISTA
Procedimento Ordinário
Processo nº. 44556.2013.11.8.99.0001
Originário da 00ª Vara do Trabalho da Cidade (RS)
Recorrente: VAREJISTA LTDA
Recorrido: JOSÉ DAS QUANTAS
EGRÉGIO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
COLENDA TURMA JULGADORA
PRECLARO RELATOR
EXAME DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL
( juízo ad quem )
adota e ratifica todos os fundamentos ora avocados da petição de interposição das Contrarrazões, cujas linhas direcionaram-se a evidenciar ao juízo a quo dos motivos do não recebimento do recurso.
NÃO CONHEÇA o Recurso de Revista em ensejo.
( 1 ) – CONSIDERAÇÕES DO PROCESSADO
in totum a decisão monocrática atacada.
quantum condenatório.
( 2 ) – NO ÂMAGO DO RECURSO DE REVISTA
INEXISTE AFRONTA AOS DISPOSITIVOS MENCIONADOS
2.1. Do vínculo empregatício (CLT, arts. 2º e 3º)
considera-se empregado toda e qualquer pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. “
continuidade, subordinação jurídica, onerosidade e pessoalidade.
contrato-realidade, o que significa que seus efeitos são extraídos da forma pela qual se realiza a prestação de serviços. Assim, não importa a “fachada” que a Recorrente queira nominar o Recorrido.
princípio da primazia da realidade, o inesquecível professor Américo Plá Rodrigues, em sua consagrada obra Princípios de Direito do Trabalho, destaca que:
“ Scelle, a aplicação do Direito do Trabalho depende cada vez menos de uma relação jurídica subjetiva do que uma situação objetiva, cuja existência é independente do ato que condiciona seu nascimento. Donde resulta errôneo pretender julgar a natureza de uma relação de acordo com o que as partes tiverem pactuado, uma vez que, se as estipulações consignadas no contrato não correspondem à realidade, carecerão de qualquer valor.’
‘ Princípios do Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1978. Pág. 218)
Francisco Rossal de Araújo, que perfilha o mesmo pensar, ao asseverar que:
“ A Boa-fé no Contrato de Emprego. São Paulo: LTr, 1996. Pág. 90)
pessoalidade na prestação dos serviços acertados e subordinação jurídica à empresa Recorrente.
Alice Monteiro de Barros que preconiza, in verbis:
“ Empregado pode ser conceituado como a pessoa física que presta serviço de natureza não eventual a empregador mediante salário e subordinação jurídica. Esses serviços podem ser de natureza técnica, intelectual ou manual, integrantes das mais diversas categorias profissionais ou diferenciadas.
( . . . )
exige que o empregado execute suas atividades pessoalmente, sem se fazer substituir, a não ser em caráter esporádico, com a aquiescência do empregador. É exatamente o fato de a atividade humana ser inseparável da pessoa do empregado que provoca a intervenção do Estado na edição de normas imperativas destinadas a proteger sua liberdade e personalidade. Resulta daí que empregado é sempre pessoa física.
( . . .)
subordinação jurídica.
a) Conceito
‘um estado de dependência real criado pelo direito de empregador comandar, dar ordens’, donde nasce a obrigação de correspondente para o empregado de se submeter a essas ordens. Por essa razão, chamou-se essa subordinação de jurídica. Esse poder de comando do empregador não precisa ser exercido de forma constante, tampouco torna-se necessária a vigilância técnica contínua dos trabalhos efetuados, mesmo porque, em relação aos trabalhadores intelectuais, ela é difícil de ocorrer. O importante é que haja a possibilidade de o empregador dar ordens, comandar, dirigir e fiscalizar a atividade do empregado. Em linhas gerais, o que interessa é a possibilidade que assiste ao empregador de intervir na atividade do empregado.” (BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 6ª Ed. São Paulo: LTr, 2010. Pág. 264-268)
(Os negritos constam do texto original)
pessoalidade da relação havida entre as partes é inquestionável.
pessoalmente, de outro compasso, tinha como dever fazer pesquisa de mercado e apresentar relatório à Recorrente neste sentido. Outrossim, as reiteradas comunicações feitas (fls. 117/119) pela Recorrente ao Recorrido foram destinadas à pessoa natural, não para sua sociedade empresária, a qual, como dito, criada para disfarçar o liame empregatício. Observe-se, mais, que as correspondências/circulares emitidas pela Recorrente tinha como destinatários “aos vendedores”, o que, obviamente, por si só, denota o requisito da pessoalidade.
subordinação jurídica, de igual forma restou caracterizada na hipótese em análise.
fl. 121), por exigência interna da mesma, configurando, no mínimo, ingerência desta aos préstimos do Recorrido. Era, portanto, uma obrigação funcional. Outrossim, os préstimos do Recorrido eram acompanhados pelo Supervisor de Área. Existiam cotas mínimas de vendas e, mais, a obrigação de cobrar dos clientes que deixassem de honrar os títulos emitidos em face das vendas. De outro importe, as rotas de vendas eram estipuladas pela Recorrente.
Maurício Godinho Delgado:
“ pessoalidade e a pesquisa sobre a existência (ou não) da subordinação.”
( . . . )
pessoalidade a circunstância de a prestação do trabalho concretizar-se através de atos e condutas estritamente individuais do trabalhador mesmo. O prestador laboral não pode, em síntese, cumprir contrato mediante interposta pessoa, devendo fazê-lo pessoalmente.
( . . . )
subordinação, por sua vez, é elemento de mais difícil aferição no plano concreto desse tipo de relação entre as partes. Ela tipifica-se pela intensidade, repetição e continuidade de ordens do tomador de serviços com respeito ao obreiro. Se houver continuidade, repetição e intensidade de ordens do tomador de serviços com relação à maneira pela qual o trabalhador devem desempenhar suas funções, está-se diante da figura trabalhista do vendedor empregado (art. 2 e 3, caput, CLT; Lei n. 3207, de 1957)” (DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7ª Ed. São Paulo: LTr, 2008. Pags. 599-600)
(destaques de itálico no texto original)
Rubens Requião, quando, sobre o tema, leciona que:
” in, Do Representante Comercial. 3a. Edição, Pág. 52, Ed. Forense).
onerosidade subjetiva e habitualidade.
Vólia Bomfim Cassar, quando professa que:
“ vantagens recíprocas. O patrão recebe serviços e, o empregado, o respectivo pagamento. A toda prestação de trabalho corresponde uma contraprestação pecuniária ou in natura. Não há contrato de emprego gratuito, isto é, efetuado apenas em virtude da fé, do altruísmo, da caridade, ideologia, reabilitação, finalidade social, sem qualquer vantagem para o trabalhador.
( . . . )
( . . . )
A necessidade daquele tipo de serviço pode ser permanente (de forma contínua ou intermitente) ou acidental, fortuita, rara. Assim, o vocábulo não eventual caracteriza-se quando o tipo de trabalho desenvolvido pelo obreiro, em relação ao seu tomador, é de necessidade permanente para o empreendimento. “(CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010. Págs. 258-264)
(os destaques encontram-se no texto original)
VÍNCULO DE EMPREGO. CARACTERIZAÇÃO. O contrato do trabalho é um contrato realidade, no qual a ficção jurídica é desprezada, valorizando-se a efetiva situação em que se desenvolvia a prestação de serviços. Isto porque no direito do trabalho impera o princípio da primazia da realidade sobre a forma e assim deve ser analisada a situação evidenciada no feito. No caso, o reclamante trabalhava para a reclamada na função de montador, em típica atividade-fim desta, porquanto a firma ré atua no comércio de móveis e eletrodomésticos, necessitando diariamente dos serviços do autor para a montagem dos móveis vendidos, seja na época do suposto trabalho autônomo ou no período em que houve anotação da carteira de trabalho. Configurada a subordinação jurídica estrutural, encarada sob o aspecto objetivo, e presentes os demais elementos configuradores do liame empregatício (art. 3º, da CLT), e porque não se alteraram as condições de trabalho antes e após a assinatura da CTPS, é de se reconhecer o liame empregatício havido entre as partes no período sem o devido registro de empregado. (TRT 3ª R. – RO 360-44.2011.5.03.0129; Relª Juíza Conv. Taísa Maria Macena de Lima; DJEMG 17/09/2012; Pág. 72)
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. VÍNCULO DE EMPREGO. Súmula nº 126 do TST. É absolutamente certo que para a caracterização da relação de emprego deverão estar presentes todos os seus requisitos, quais sejam: Habitualidade, subordinação jurídica, pessoalidade e onerosidade. Na hipótese, o tribunal regional, ao decidir que estavam presentes todos os requisitos mencionados, bem como que não restou comprovada a existência de contrato autônomo de prestação de serviços, o fez com base na análise dos fatos e das provas produzidas nos autos, sendo cediço que, em tema que envolve a análise dos fatos e das provas, os tribunais regionais são soberanos em sua avaliação, não podendo os recursos de natureza extraordinária constituir sucedâneo para o reexame do conjunto probante. Assim, para chegar à decisão de que não teria havido vínculo empregatício, seria necessário reexaminar o conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula nº 126 do TST. Agravo de instrumento desprovido. (TST – AIRR 1924-22.2010.5.15.0109; Quarta Turma; Rel. Min. Vieira de Mello Filho; DEJT 31/08/2012; Pág. 1990)
VÍNCULO EMPREGATÍCIO. CARACTERIZAÇÃO. Admitida pela reclamada a prestação de serviços, porém a título de trabalho autônomo, gera em favor do reclamante presunção favorável da presença dos elementos caracterizadores do vínculo de emprego, atraindo para si, em consequência, o ônus da prova, por se tratar de fato impeditivo à pretensão autoral, à luz das regras de distribuição do ônus da prova insculpidas no art. 818 da CLT c/c o art. 333 do CPC. A prova testemunhal produzida nos autos não dá sustentáculo às assertivas perfilhadas na peça de resistência, não se prestando a demonstrar a inexistência do vínculo vindicado, encargo que incumbia à parte reclamada. Em verdade, o que deflui da prova testemunhal é que o reclamante estava inserido na atividade da empresa e subordinado aos poderes de gestão desta. Manutenção do vínculo reconhecido na origem. (TRT 2ª R. – RO 0161800-10.2009.5.02.0303; Ac. 2012/1012489; Quarta Turma; Relª Desª Fed. Maria Isabel Cueva Moraes; DJESP 06/09/2012)
VÍNCULO DE EMPREGO. Nas relações jurídicas que se cunham na prestação de serviços, a principal singularidade diferenciadora entre a relação autônoma e a de emprego se dá quanto à subordinação, pois os demais elementos informadores de contrato de trabalho também estão presentes: Onerosidade, não eventualidade e pessoalidade. A alegação de trabalho eventual ou autônomo atrai o onus probandi para o demandado, consoante a regra insculpida no art. 333, II, do CPC. Não se desincumbindo a reclamada do encargo probatório referido, há de se reconhecer a relação empregatícia alegada na inicial. Diferenças de salário. Segundo os arts. 457 e 458 da CLT, todos os valores e benefícios concedidos habitualmente ao empregado devem integrar o salário para todos os efeitos. Recurso da reclamada parcialmente conhecido e não provido. I – (TRT 10ª R. – RO 0000158-59.2012.5.10.0801; Rel. Juiz Paulo Henrique Blair; DEJTDF 14/09/2012; Pág. 348)
2.2. Direitos trabalhistas devidos do vínculo empregatício
comissionista puro. Considerando, pois, o reconhecimento do vínculo empregatício e a inexistência de comprovante de quitação das parcelas salariais e rescisórias, deve ser confirmado o acórdão guerreado que condenou a Recorrente ao pagamento das parcelas abaixo definidas.
2.2.1. Saldo de salário
salário variável), para fins rescisórios, na hipótese (comissionista puro), deverá ser apurado à luz da média dos últimos doze meses trabalhados (CLT, art. 487, § 3º). Esta média salarial antes deverá ser atualizada monetariamente (OJ nº 181 da SDI – I do TST), para feitos de compor o cálculo de férias, décimo terceiro salário e verbas rescisórias.
6.2.2. Aviso prévio indenizado
aviso prévio indenizado. (CLT, art. 487, § 1º c/c CF, art. 7º, inc. XXI )
aviso prévio indenizado deve corresponder à data da baixa da CTPS. (OJ nº 82 da SDI – I do TST)
adicional de horas extras, os valores apurados, a este título, deverão integrar o aviso prévio indenizado. (CLT, art. 487, § 5º e Súmula 376, inc. II, do TST)
aviso prévio indenizado deve compor o cálculo do FGTS (Súmula 305, do TST), assim como a sua projeção de proporcionalidade de férias e do décimo terceiro salário.
6.2.3. Décimo terceiro salário
décimo terceiro salário, na forma integral e proporcional (CF, art. 7º, inc. VIII c/c Lei nº 4090/62, art. 3º).
salário variável) mais horas extras (Súmula 45, do TST), devidamente atualizadas (OJ nº 181 da SDI – I do TST e Súmula 376, inc. II, do TST), apurado na forma do que dispõe o Regulamento da Gratificação Natalina. (Decreto 57.155/65, art. 2º)
2.2.4. Férias
férias, computando-se o aviso prévio indenizado (CLT, art. 487, § 1º) e calculadas sobre a média de vendas do período aquisitivo (Súmula 149, do TST), estas dobradas (CLT, art. 137, caput c/c Súmula 81, do TST), simples (CLT, art. 134, caput) e proporcionais (CLT, art. 146, parágrafo único c/c art. 147; Súmula 171, do TST), todas acrescidas do terço constitucional. (CF, art. 7º, XVII; CLT, art. 129 e segs.; Súmula 328, do TST)
salário variável) mais horas extras (CLT, art. 142, § 5º), devidamente atualizadas (OJ nº 181 da SDI – I do TST e Súmula 376, inc. II, do TST).
2.2.5. Horas Extras
adicional de horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês. (Súmula 340, do TST)
adicional de horas extras deve compor o cálculo do FGTS (Súmula 63, do TST), férias (CLT, art. 142, § 5º), aviso prévio indenizado (CLT, art. 487, § 5º), décimo terceiro (Súmula 45, do TST) e Descanso Semanal Remunerado (Súmula 172, do TST).
2.2.6. Descanso Semanal Remunerado
comissionista puro, a remuneração do Repouso Semanal Remunerado (Súmula 27, do TST), uma vez que o valor das comissões integra o salário para todos os fins. (CF, art. 7º, inc. XV; Lei nº 605/49; CLT, art. 457, § 1º)
art. 7º, inc. XV) e da Lei nº. 605/49, a previsão do direito ao Descanso Semanal Remunerado não exclui os empregados que recebem salário variável, que o caso em liça.
2.2.7. Depósito e saque do FGTS
CF, art. 7º, inc. III c/c Lei 8.036/90, art. 18, § 1º)
inclusive o adicional de horas extras e aviso prévio indenizado. (CLT, art. 457, § 1º; c/c Súmulas 63 305, do TST)
condenação judicial, não incidirá, na hipótese, a correção (administrativa) nos moldes previstos no art. 13, da Lei nº. 8036/90. Assim sendo, haja vista que a sentença judicial tem caráter trabalhista, os valores em liça serão atualizados pela forma prevista na Lei nº. 8.177/91(art. 39), ou seja, Taxa de Referência(TR) mais 1%(um por cento) de juros ao mês. (OJ 302, SDI – I, do TST).
demissão sem justa causa. (Lei nº. 8036/90, art. 20) Deste modo, o Recorrido pede a condenação da Recorrente a pagar diretamente àquele as quantias devidas pelo período que deixou de depositar o FGTS, com os acréscimos legais antes ventilados.
6.2.8. Recolhimentos previdenciários
seja excluída, quanto ao Recorrido, a incidência deste encargo as parcelas de natureza indenizatórias, sobretudo FGTS, salário-família, vale-transporte, abono de férias, seguro-desemprego, diárias de viagem (CLT, art. 457, § 2º) e férias indenizadas, esta última na ótica de entendimento da OJ nº. 195 SDI – I, do TST.
2.2.9. Indenização do Seguro-desemprego
CF, art. 7º, inc. II c/c Lei 7.998/90, art. 3º, caput), as quais calculados sobre a média dos três (3) meses de trabalho. (Dec-Lei nº. 2.284/86, art. 28, § 1º c/c Lei nº. 7.998/90, art. 5º, § 1º)
Súmula 389, item I, do TST)
2.2.10. Anotação e baixa da CTPS
OJ nº. 82 SDI – I, do TST)
2.2.11. Indenização dos Vales-transporte
Lei nº. 7.619/87 c/c Decreto nº. 95.247/87) É dizer, por todo o período laborado o Recorrido tivera que arcar com as despesas de locomoção.
(R$ 0,00), atualizado monetariamente, com a dedução de 6% (seis por cento) sobre o salário básico definido na sentença. (Decreto nº. 95.247/87, art. 12)
2.2.12. Atualização monetária
Súmula 211 do TST, o Recorrido pede que valores apurados nessa demanda sejam corrigidos monetariamente a partir de seu vencimento (Súmula 381, do TST) e, empós disto, aplicados, sobre o capital atualizado (Súmula 220, do TST), os juros moratórios (Lei nº. 8177/91, art. 39) à razão de 1% (um por cento) ao mês, estes contados a partir do ajuizamento desta ação. (CLT, art. 883)
2.2.13. Honorários advocatícios de sucumbência
art. 133 da Constituição , art. 20 do Código de Processo Civil e art. 22 da Lei nº. 8.906/94, a ser arbitrado por equidade e incidente sobre o valor da condenação.
Súmula 219 do TST.
princípio da sucumbência também é observado na Legislação Obreira. Com efeito, o art. 790-B da Consolidação das Leis do Trabalho condiciona o pagamento dos honorários periciais ao sucumbente da eventual perícia pleiteada.
Lei nº. 5.584/70, a qual serve de alicerce à diretriz desta súmula, não faz nenhuma ressalva contrária à atuação do advogado particular e o consequente pagamento da verba honorária advocatícia.
RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEFERIMENTO.
Devidos os honorários advocatícios de 15% pelo sucumbente, mormente quando o autor é declaradamente pobre. Inteligência do art. 20, do CPC, c/c art. 11, § 1º, da Lei nº 1.060/50. A assistência judiciária pelo sindicato é encargo a ele atribuído, não prevendo a Lei nº 5.584/70 qualquer exclusividade que afaste a possibilidade de indicação de advogado pela própria parte. Recurso conhecido e provido. (TRT 7ª R. – RO 1978-91.2011.5.07.0006; Primeira Turma; Rel. Des. Francisco Tarcísio Guedes Lima Verde; DEJTCE 28/09/2012; Pág. 8)
jus postulandi, por si só, afasta o pagamento de honorários advocatícios de sucumbência. Em verdade, trata-se de uma faculdade dada ao Recorrido, o que, obviamente, não a utilização de advogado privado e pagamento de honorários advocatícios.
CC, art. 404 e art. 389)
devido o pagamento de verba honorária advocatícia de sucumbência nas demandas que não importe análise de relação de emprego (Instrução Normativa nº. 27 do TST) e, paradoxalmente, não a aceita nas causas de relação de trabalho.
2.2.14. Honorários advocatícios contratuais
jus postulandi”, prevista no art. 791 da CLT, contratando os préstimos do causídico que ora assina, especializado na seara trabalhista, com a formalização do respectivo “contrato de prestação de serviços advocatícios”, cuja cópia ora evidenciamos. (doc. 09)
ad exitum) onde o Recorrido pagará ao seu patrono contratado o percentual de 20% (vinte por cento) sobre o benefício econômico auferido, cujo teor da mesma ora delimitamos:
“Cláusula sétima – A título de honorários ad exitum o Contratante pagará ao Contratado, ao final da causa, honorários no importe de 20%(vinte por cento) sobre o benefício econômico auferido, sem prejuízo dos honorários sucumbenciais eventualmente percebidos.”
Estatuto do Advogado e do Código de Ética desta entidade (EOAB, art. 22 e art. 41, Código de Ética do Advogado).
contratar onerosamente um advogado particular para assisti-lo na demanda, não deixa de ser um dano causado ao mesmo, na medida em que houvera dispêndio de parte dos valores que perceberá em Juízo.
Legislação Substantiva Civil – normas estas que podem ser usadas no âmbito dos pactos trabalhistas segundo os ditames do art. 8º da CLT — prevê expressamente a possibilidade da indenização dos honorários advocatícios contratuais, o que não deve ser confundido com os honorários advocatícios de sucumbência, que tem previsão na Lei de Ritos (CPC, art. 20).
CÓDIGO CIVIL
Art. 389 – Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.
Art. 395 – Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.
Art. 404 – As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional.
( destacamos )
honorários advocatícios extrajudiciais e, por este norte, sendo os honorários advocatícios em tela também contratuais, os mesmos seguem o destino das regras, ou seja, devem ser reparados pela parte adversa que lhe trouxera o dano, na hipótese o pagamento de parte dos valores percebidos em Juízo, a títulos de honorários convencionais.
Neste sentido:
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INDENIZAÇÃO. RESTITUIÇÃO INTEGRAL DEVIDA.
Na maioria das vezes, os trabalhadores tem de arcar com o valor correspondente aos honorários advocatícios, que serão descontados de seu crédito, de natureza alimentar, restando-lhes evidente prejuízo. Prejuízo este decorrente do inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo empregador. Assente que em direito, aquele que causa prejuízo a outrem, deve ressarcir integralmente a parte contrária, à luz do que dispõem os artigos 389, 404 e 927 do Código Civil que consagram o princípio da restitutio in integrum. Desta feita, devido o pagamento de indenização pelos honorários despendidos. (TRT 2ª R. – RO 0000400-38.2007.5.02.0050; Ac. 2012/1096607; Quarta Turma; Rel. Des. Fed. Sergio Winnik; DJESP 28/09/2012)
( 3 ) – CONCLUSÃO
Em suma, tem-se que a decisão guerreada não merece ser recorrida e reformada, onde, por conta disto, postula-se que:
( a ) Não seja conhecido o Recurso de Revista em debate, tendo-se em conta que não obedece aos pressupostos recursais extrínsecos e intrínsecos;
( b ) não sendo este o entendimento, o que se afirma apenas por argumentar, espera-se que seja mantida a decisão proferida pelo Tribunal local, maiormente quando inexiste qualquer violação de norma infraconstitucional e/ou constitucional.
Beltrano de Tal
Advogado – OAB/RS 112233
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